获救希望渺茫的深山野林的，如何定性？
▍文 冉容 何东青
▍来源 《刑事审判参考》 总第98集
一、基本案情
被告人万道龙，男，1982年4月24日出生，农民。2010年8月3日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人徐爱霞，女，1987年3月25日出生，农民。2010年7月17日因涉嫌犯故意杀人罪被取保候审。
黑龙江省宝清县人民检察院以被告人万道龙、徐爱霞犯故意杀人罪，向宝清县人民法院提起公诉。
被告人万道龙、徐爱霞均无辩解。万道龙的辩护人提出，万道龙的行为系犯罪未遂，且系初犯，犯罪后具有明显悔罪表现，请求对其从轻或者减轻处罚。
宝清县人民法院经审理查明：2010年7月16日，被告人万道龙、徐爱霞得知自己刚出生4天的女儿万某某被确诊为梅毒携带者且治愈后将留有残疾时，决定遗弃万某某。当日下午，万道龙将万某某弃于黑龙江省宝清县妇幼保健院北面路边菜园内。因担心过路行人发现抱走万某某，万道龙与徐爱霞商定将万某某捡回扔到宝清县人烟稀少的龙头桥水库。当晚，万道龙驾驶摩托车载着万某某前往龙头桥水库，途经宝清县小城子镇东泉村小西山时，发现山中有片林地，便将万某某弃于林地后驾车回家。次日晨，一村民上山采蘑菇时发现尚存活的万某某，将其救回并报案。
宝清县人民法院认为，被告人万道龙、徐爱霞采用将出生仅4天的女婴遗弃深山野林的手段，非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人系共同犯罪，在实施故意杀人犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。二被告人庭审中认罪态度好，有悔罪表现，酌情可以从轻处罚，对万道龙辩护人提出的意见予以采纳。据此，宝清县人民法院以故意杀人罪分别判处万道龙有期徒刑四年、徐爱霞有期徒刑二年。
一审宣判后，二被告人没有提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
拒不履行扶养义务，将出生不久的女婴遗弃在获救希望渺茫的深山野林的，如何定性？
三、裁判理由
本案审理过程中，对被告人万道龙、徐爱霞将出生仅4天的女婴遗弃深山野林的行为如何定性，存在不同意见：一种意见认为，二被告人的行为构成遗弃罪。作为女婴的亲生父母，其二人有义务履行却拒不履行抚养义务，情节恶劣，符合遗弃罪的构成要件，应当以遗弃罪论处。另一种意见认为，二被告人的行为构成故意杀人罪（未遂）。二被告人是以遗弃为手段来实施故意杀人行为的，只是因为意志以外的原因未得逞。
我们同意后一种意见。区分遗弃罪和采取遗弃手段实施的故意杀人罪，是处理本案的关键。
遗弃罪，是指对于年老、幼小、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。两罪性质与危害程度相差较大，一般情况下不易混淆。但是，对于具有扶养义务的行为人拒不履行扶养义务，如不给新生儿喂奶、不给重病人治病、将婴幼儿遗弃在无法获救的地点等，导致或可能导致上述被害人死亡的行为，是以遗弃罪论处，还是以故意杀人罪定罪处罚，实践中容易混淆。两罪的法定刑差异很大，遗弃罪为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；而故意杀人罪可判处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此，有必要对此类案件予以厘清，准确定罪，确保罪责刑相适应。
区分遗弃罪与采取遗弃手段实施的故意杀人罪，主要可从行为人的主观故意和客观行为两方面来分析。通常，故意杀人的行为人主观上对自己的遗弃行为会导致被遗弃人死亡的危害后果有明确认识，并且对死亡结果的发生持希望或者放任态度。而遗弃的行为人可能认识到，也可能没有认识到自己的遗弃行为会给被害人的生命、健康带来危险，其主观上并不希望、不愿意、不放纵被害人死亡或者伤害的结果发生，即如果被害人死亡或者受伤，都是违背其意愿的。
理论上区分两种行为似乎不难，但实践中却容易混淆。行为人在供述其主观意图时往往会避重就轻，因此，要准确判断行为人主观上是遗弃故意还是杀人故意，还应当根据主客观相一致的原则，结合具体案情和行为人实施的客观行为来综合分析。一般可从行为人遗弃的原因、动机、时闽、地点、对象、手段、后果、事后表现等情节进行研判。
第一，考察遗弃行为的原因和动机。当下，受我国经济发展水平的制约，因家庭经济困难、无力负担医疗费用而遗弃重病婴幼儿的现象时有发生。对于此类案件，应当查明行为人是出于何种动机实施遗弃行为，是希望孩子得到他人关注并获得有效救助，还是狠心抛弃任其自生自灭，抑或欲置其死地以求解脱。例如，父母将重病婴儿弃于医院或者民政局门口，附上婴儿病历或者介绍病情的字条，这明显是希望婴儿能够得到及时的关注和救治，此类行为，应当认定为遗弃；反之，父母将重病婴儿扔到车辆穿行的高速公路或者荒郊野外，明显表明其主观上不期望婴儿获救并且希望或者放任婴儿死亡；因此，应当认定其主观上具有杀害婴儿的故意，其行为构成故意杀人罪。
第二，考察遗弃的时间、地点、对象、手段、后果等客观要件。遗弃罪与故意杀人罪在客观方面的最重要区别在于“遗弃”行为是否会使被遗弃者面临生命被剥夺的紧迫危险，因此，遗弃的时间、地点、对象、手段就影响到对行为性质的判断。实践中，遗弃既可以采取积极的行为实施，也可以消极不作为实施，如果构成遗弃罪，本质上必须是对作为义务的违反，且不会使被遗弃者的命运处于行为人排他性的支配之下。例如，父母将新生婴儿弃于超市入口、车站站台、集市路边等地，这些地方人流量大，婴儿获得他人救助而存活下来的可能性较大，此种遗弃行为就构成遗弃罪而非故意杀人罪；反之，故意将无自主行为能力的被害人遗弃在不能获救或获救希望渺茫地点的，此种“遗弃”行为就属于故意杀人。
第三，考察行为人的案后表现。案后表现是考察行为人主观意愿的又一重要方面，发现遗弃行为导致被害人生命、健康受威胁后，行为人是置之不理，还是积极施救，抑或二次加害，可以反映其有无致死被遗弃人的主观故意，也是量刑时应当考虑的重要因素。例如，父母将婴幼儿遗弃路边后躲到附近角落观察，直至孩子被人抱走才离去；或者发现无人注意，又将孩子带到市政办事大厅内遗弃，虽属二次遗弃，但其变更遗弃地点，是希望幼儿能够得到他人关注、救助，关心幼儿性命安全，采取措施减少伤害。对于这样的行为，应当定性为遗弃。反之，父母将盲童带到河边后径直离去，导致盲童在摸索中掉入河内淹死，行为人主观上应当预见到盲童有掉入河中淹死的可能性，但其不管不顾，径直离去；或者发现盲童自己爬上岸后，又将肓童带至河边，最终导致盲童掉入河中被淹死的，可以认定其主观上有放任甚至追求盲童死亡的故意，应当以故意杀人罪论处。
综上，区分遗弃罪与以遗弃方式的故意杀人罪的关键点在于：行为人实施遗弃行为时，其是否考虑并给予了被害人获得救助的机会。如果是，则可以遗弃罪定罪；否则，应当以故意杀人罪来定罪。
具体到本案，被告人万道龙、徐爱霞获悉自己刚出生4天的女儿罹患重病，不仅不予救治，反而狠心抛弃，先是遗弃在医院附近的菜园里，因担心过路行人发现并施救，又将女婴载至深山野林中予以遗弃，二被告人不愿意让女婴获救、希望女婴死亡的主观故意十分明显。因此，本案以故意杀人罪定性是准确的。由于女婴被群众及时发现救回，二被告人系故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。归案后，二被告人认罪态度好，具有悔罪表现。据此，人民法院对二被告人依法减轻处罚，以故意杀人罪（未遂）分别判处有期徒刑四年、二年，定罪准确，量刑适当。
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