而未取出卡内他人所汇款项， 能否认定为诈骗罪的未遂形态？
▍文 张竞模 朱伟民 李敏
▍来源 《刑事审判参考》 总第76集
▍作者单位 上海市杨浦区人民法院
一、基本案情
被告人詹群忠，男，1967年3月15日出生，汉族，小学文化，无业。2008年7月因犯诈骗罪被黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元，现在押。
被告人詹益增，男，1986年7月8日出生，汉族，初中文化，无业。2008年7月因犯诈骗罪被黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，现在押。
被告人詹晓芬，女，1988年10月5日出生，汉族，初中文化，无业。2008年7月因犯诈骗罪被黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，现在押。
上海市杨浦区人民检察院以被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬犯诈骗罪，向上海市杨浦区人民法院提起公诉。
被告人詹群忠辩解称，起诉书指控的诈骗行为由其一人在深圳市龙岗区布吉镇其租住的房屋内实施，詹益增、詹晓芬仅帮助其取款和用银行卡购买黄金饰品。
被告人詹益增辩解称，其未参与实施2007年7月5日利用手机群发短信诈骗他人钱款的行为，仅帮助詹群忠从自动取款机上取款2万元及用银行卡购买黄金饰品。
被告人詹晓芬辩解称，不清楚父亲詹群忠实施的诈骗行为，也未帮助詹群忠用该银行卡购买黄金饰品。其辩护人认为，现有证据不能证实被告人詹晓芬参与了2007年7月5日群发短信骗取钱款以及用赃款消费的过程，故詹唬芬对该节犯罪事实不应承担刑事责任。2007年7月10日，詹群忠已将诈骗所用的银行卡丢弃，尤法再取走被害人徐淑英向该卡所汇的9万元，该情节应认定犯罪未遂。
上海市杨浦区人民法院经审理查明：
2007年7月5日，被告人詹群忠在其与女儿被告人詹晓芬、詹晓芬的男友被告人詹益增等人共同居住处，指使詹晓芬、詹益增利用手机短信qf器qf短信，内容为“你好，原账号已更改，汇款请汇，户名薛海英，农业银行9559980129159413910，建没银行6227007200120530680，谢谢”。住上海市大连路970号1201室的黄三义收到上述短信后误以为是朋友向其借款所发，当日向户名薛海英、卡号9559980129159413910的中国农业银行银行卡内汇入人民币（以下币种均为人民币）20万元。被告人詹群忠收到钱款已汇入帐户短信通知后，当即将其控制的户名薛海英、卡号9559980129159413910的中国农业银行银行卡交给詹益增，指使詹益增持该银行书通过交通银行自动取款机取款2万元（银行扣除取现手续费20元）；詹群忠、詹晓芬又持该银行卡至深圳市永盛珠宝金行购买了61022元的黄金饰品。在营业员的要求下，詹群忠在签购单上留下了自己的姓名和身份证号。之后，詹益增按照詹群忠的指使持该卡在深圳市多家商店购买了共计120691元的黄金饰品（最后一次持持卡买黄金饰品前现存1791元）。詹益增将购得的黄金饰品仅剩58元的银行卡交给詹群忠，詹群忠供述已将该银行卡丢弃。
当日，山东省菏泽市棉纺织厂的徐淑英收到詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机短信群发器群发的上述诈骗短信后，误以为是客户催要货款所发，因当日资金不足，徐淑英于7月10日向户名薛海英、卡号为9559980129159413910的中国农业银行银行卡内汇款9万元，并随即电话通知客户。后徐得知客户未收到钱款，自己受骗，于7月11日向菏泽市公安局牡丹分局报案，警方于7月13日从该银行书的开户行中国农业银行深圳布吉支行查询该银行卡余额为90058元，即通知银行冻结其中9万元。现警方已将9万元发还徐淑英。
另查明，2008年7月3日，黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院认定被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬于2007年6月至8月，在上述同一住处利用手机群发短信，共同骗取住哈尔滨市、北京市、浙江省、福建省的l1名被害人共计571424元。以诈骗罪对三名被告人分别处以刑罚。
上海市杨浦区人民法院认为，被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机群发短信先后诈骗黄三义20万、徐淑英9万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。但三名被告人诈骗徐淑英9万元是犯罪未遂；詹群忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯；詹益增、詹晓芬在共同犯罪中起次要作用，是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第七十条，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人詹群忠犯骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元，与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元合并，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人詹益增犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元，与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二万元合并，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万四千元。
三、被告人詹晓芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，与前罪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元合并，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万四千元。
一审宣判后，三名被告人均以仅詹群忠一人实施qf短信的诈骗行为，詹益增、詹晓芬仅帮助詹群忠销赃为由向上海市第一中级人民法院提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳同上诉，维持原判。
二、主要问题
利用手机群发诈骗短信，后因逃避侦查丢弃银行卡而未取出卡内他人所汇款项，能否认定为诈骗罪的未遂形态?
三、裁判理由
本案中，被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机群发短信，骗得黄三义20万元后，詹群忠将银行卡丢弃，徐淑英5日后汇入该账户的9万元未被取现或消费，最后通过警方得以追回钱款。对于徐的9万元认定犯罪既遂、未遂，抑或犯罪中止，存在较大争议。
第一种意见对于犯罪既遂标准采失控说。即被害人一旦失去对财物的控制，意味着他的财产权益已经遭受彻底的侵犯，无论行为人是否实际获得财物，均不影响对结果的认定。本案中，徐淑英基于错误认识处分钱款后实际已丧失对钱款的控制，故应认定为犯罪既遂。
第二种意见对于犯罪既遂标准采控制说。即行为人主动放弃了对财物的控制，应认定犯罪中止。本案中，行为人对被害人钱款的控制是通过银行卡来实现的，实际是一种工具控制，当行为人放弁了对工具的控制，也就放弃了对钱款的继续控制，故应认定犯罪中止。
第三种意见对于犯罪既遂标准采失控+控制说。即在短信类诈骗犯罪中的既遂，不仅要求被害人基于错误认识交付财物，而且该财物应为行为人所占有。本案中，行为人为逃避侦查丢弃银行卡后，已无法通过银行卡来实现对被害人财物的控制，故应认定犯罪未遂。
我们同意第三种观点。传统刑法理沦的失控说不能准确评价短信类诈骗犯罪的犯罪形态，本着罪刑相适应的刑法原则，结合此种新类型犯罪的特点，应严格把握既、未遂的判断标准，既要考虑被害人因受骗致财物失控，更应考虑行为人对财物是否实际掌控和支配，做到不枉不纵，罪刑相适应。具体分析如下：
（一）行为人因失去控制工具而无法占有被害人钱款
短信诈骗犯罪有别于传统诈骗犯罪，被告人利用手机群发诈骗短信，采用“撒网式”的方法对不特定人群进行诈骗，并通过银行卡实现对财物的占有，行为人与被害人之间存在银行这一媒介。其模式为行为人—银行—被害人，行为人埘被害人财物的非法占有必须通过控制银行卡才能实现，即被害人对财物的失控不等同于行为人立即掌控、占有该财物，银行对财物的暂时保管为行为人实际占有财物设置了必要的障碍，行为人必须持合法、有效的凭证（银行卡、存折等）才能实现对财物的非法占有。本案中，被告人詹群忠将银行卡丢弃在前，徐淑英将9万元汇入该卡账户在后，詹群忠失去了对工具的控制，也就无法最终占有该钱款，且因该银行卡的户名不是被告人詹群忠，其不能通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。事实上，其后警方也确实从银行而不是从被告人詹群忠处追回该9万元。
（二）行为人为逃避侦查而丢弃控制工具
刑法第二十三条第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂理论特别关注行为人的主观心态，即犯罪未得逞是否因“意志以外的原因”。短信类诈骗犯罪的一个特点是对财物控制工具的即用即弃。行为人通过控制银行卡达到非法占有财物的目的，但银行卡同时具有易查易控的风险，此类犯罪中行为人为逃避侦查一般在占有钱款后即将卡弃用，故形式上是自行丢弃，主观上是被动放弃。本案中的被告人詹群忠在持该银行卡购买6万余元黄金饰品时应营业员的要求不得已留下自己的真实姓名和身份证号，这更增强了詹认为会被“警察查到”要尽快弃用该信用卡的意愿，故被告人詹群忠系为逃避公安机关的侦查，不得不将银行卡弃用。结合之前已查明的事实，詹群忠在2007年6月至8月期间，利用手机qf短信诈骗钱财，使用了多张不同姓名的银行卡，故其占有银行卡内骗得的钱款的犯罪意志始终存在。且詹虽丢弃了银行卡，但并未自动有效地防止犯罪结果的发。如确认其行为是犯罪中止而免除处罚，则忽略了其行为造成被害人对财物的失控及动用公权力所花费的司法成本这一后果，不利于对此类犯罪的惩治。
（三）认定犯罪未遂在量刑评价时更符合罪刑相适应原则
刑法关注的核心应是行为人的行为。刑法第二百六十六条规定，诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有别徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据相关司法解释规定，诈骗数额20万元以上即应认定刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”。如只要被害人将钱款汇人行为人指定的账户，即使行为人因丢弃、遗失等原因不再掌控该账户，实际不可能再取得钱款，也认定为犯罪既遂。那么，之后该账户若继续汇入90万、900万，对行为人该如何定罪量刑?诈骗犯罪是结果犯，“骗”是方法，“取”是结果，当钱款已被冻结，行为人无法实际占有和支配时，如仍认定为犯罪既遂，动辄判处十年以上的刑罚，与刑法罪刑相适应的原则相悖，无法体现刑法的公正。认定上述行为是犯罪未遂，并未放纵犯罪，量刑时可根据案件的具体情况对行为人从轻或者减轻处罚，对行为人作出适当的判决。
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