以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪？
▍文 康瑛
▍来源 《刑事审判参考》 总第57集
▍作者单位 最高人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人黄艺，男，1962年7月29日出生于四川省叙永县，汉族，高中文化，原系叙永县公安局副政委。因涉嫌犯赌博罪于2005年4月13日被逮捕。
被告人袁小军，男，1968年4月17日出生于四川省叙永县，汉族，小学文化，个体汽车司机。因涉嫌犯赌博罪于2005年4月13日被逮捕。
被告人刘昌敏，男，1972年2月13日出生于四川省叙永县，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯赌博罪于2005年4月13日被逮捕。
被告人刘小冬，男，1968年出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯赌博罪于2005年4月13日被逮捕。
被告人方开强，男，1970年8月24日出生于四川省江安县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯赌博罪于2005年8月9日被逮捕。
四川省泸县人民检察院以被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强犯诈骗罪，向泸县人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的，虚设圈套，隐瞒真相，以欺骗的手段非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，提请法院依法追究刑事责任。
被告人黄艺对犯罪事实没有意见，辩称其行为应当定性为赌博而不属于诈骗。其辩护人的辩护意见为，根据最高人民法院的相关解释，本案应构成赌博罪，检察机关定性错误；黄艺有自首情节，应从轻处罚。
被告人袁小军对犯罪事实没有意见，辩称其行为定性为诈骗不当。其辩护人的辩护意见为袁小军的行为应构成赌博罪而非诈骗罪，袁小军有协助公安机关抓获刘小冬的立功情节，可以从轻或者减轻处罚。
被告人刘昌敏辩称其在事前没有参与共谋，自己没有打假牌。其辩护人的辩护意见为刘昌敏只实施了赌博行为没有实施诈骗行为，且其系从犯，起的是辅助作用，并有立功情节，应对其减轻处罚。
被告人刘小冬承认打牌事实存在，辩称其行为不构成诈骗。其辩护人的辩护意见为刘小冬的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪，且刘小冬是受黄艺、袁小军的雇请参加赌博，处于受指挥、受安排的地位，在共同犯罪中仅起辅助作用，当属从犯，并有立功情节，应对其减轻处罚。
被告人方开强承认打牌事实存在，辩称其行为不构成诈骗。
泸县人民法院经公开审理查明：
2004年10月，被告人黄艺、袁小军为偿还因赌博欠下的债务，共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式骗取他人钱财。二被告人约定由黄艺物色被骗对象，由袁小军负责约请帮助打假牌的人。此后，黄艺多次与在外经营业务的“长天数码港”业主、本案被害人姚某某电话联系，谎称请姚某某返家，当面商谈买卖煤矿的有关事宜。2004年11月4日，姚某某从成都返回叙永县，黄艺即邀请姚某某于次日一起共进晚餐，同时通知袁小军约请帮助打假牌的人。11月5日下午，被告人刘小冬、方开强应邀来到叙永县，黄艺在叙永县城“国香”茶楼检验刘小冬、方开强打假牌的技能后，表示满意。随后，黄艺按事先的预谋，于当晚请姚某某在叙永县城的“食圣”火锅店吃饭。为不致引起姚某某的怀疑，黄艺向姚某某介绍刘小冬、方开强时，谎称二人是“经营煤炭生意的老板”。席间，黄艺又电话通知被告人刘昌敏、袁小军前来共进晚餐。饭后，大约18时，黄艺邀已有醉意的姚某某到“碧於蓝”茶楼喝茶打牌。先由刘昌敏、刘小冬与姚某某用扑克牌玩“斗地主”（一种赌博形式），黄艺为掩饰骗局，提出与姚某某合伙占一股。在打牌过程中，刘小冬以欺诈手段控制大小牌，仅两小时，姚某某就输掉现金一万多元，并欠债十余万元。随后，黄艺等人鼓动姚某某换种方式，改玩“打闷鸡”（一种赌博形式），以便把输的钱赢回来。之后，黄艺、刘小冬和方开强仍以欺诈手段控制牌局。23时50分左右结束赌局时，姚某某已输掉58万元，其中，欠刘昌敏13万元，欠方开强44万元。次日，姚某某约请黄艺到“长天数码港”自己的办公室，请求黄艺就赌债之事出面协调，看可否少还点钱。黄艺则以“愿赌服输是赌场规矩”为由，拒绝了姚某某的请求，并通知刘昌敏、方开强到“长天数码港”与姚某某结清赌债。姚某某只得将其所有的、车牌号为藏030093的尼桑奇骏越野轿车折价30万元，连同14万元现金抵偿欠方开强的赌债，将其所有的、车牌号为川AET995的尼桑蓝鸟轿车折价13万元，抵偿欠刘昌敏的赌债。黄艺等5人随后开车到兴文县“洞乡大酒店”一茶楼内分赃，黄艺、袁小军、刘昌敏各得人民币3万元，刘小冬和方开强分得5万元，并约定待两辆车卖出后再行分赃。经泸州市江阳区价格认证中心鉴定，两辆车的价值共计41．69万元。
另查明：2005年3月9日至4月13日，被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前，就主动如实供述了与其他被告人以打假牌方式骗取被害人姚某某钱财的犯罪事实。被告人袁小军归案后，提供了被告人刘小冬的下落，对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用。被告人刘昌敏归案后，向公安机关提供了他人破坏电信设施和诈骗的犯罪线索，经查证属实。案发后，被害人姚某某所有的藏030093号尼桑奇骏轿车、川AET995号尼桑蓝鸟轿车均已被公安机关追回。
泸县人民法院认为，被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的，合谋采用虚构事实隐瞒真相的办法，设置圈套诱骗姚某某参赌，在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取姚某某现金15万余元和轿车2辆，共计价值56万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，检察院的指控成立。五被告人及其辩护人所持本案应定赌博罪的理由，与庭审查明的事实不符，法院不予采纳。被告人黄艺、袁小军起到了组织策划的作用，系本案主犯，依法应按其组织策划之犯罪处罚。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在本案中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前，主动供述其犯罪事实，可视为自首。被告人袁小军归案后，提供同案人刘小冬的下落线索，对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用，可视为立功。被告人刘昌敏归案后，提供他人犯罪线索，经查证属实，具有立功情节。鉴于赃物已追回，减轻了对社会的危害程度，可以对五被告人酌情从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、情节，以及在共同犯罪中的地位和作用，均可减轻处罚。据此，依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，于2006年10月19日判决如下：
1．被告人黄艺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。
2．被告人袁小军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。
3．被告人刘昌敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金4万元。
4．被告人刘小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。
5．被告人方开强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。
一审宣判后，各被告人在法定期限内未上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
二、主要问题
本案审理中控辩双方对于犯罪事实没有争议，分歧焦点在于对被告人黄艺等人设计赌局圈套，以打假牌的方式“赢取”被害人姚某某钱财的行为如何定性，对此存在两种不同意见：
一种意见认为应当以赌博罪定罪。其理由在于，根据最高人民法院1991年3月12日对四川省高院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示”的电话答复以及最高人民法院1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌、又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力相威胁的行为如何定罪问题的批复》精神，本案五被告人以营利为目的，设置圈套、诱骗他人参赌，纠集多人进行赌博，属于刑法规定的聚众赌博。一般来讲，十赌九诈，赌博必然包括欺诈，在赌博中使用欺诈手段正是赌博罪的特点之一，本案五被告人利用欺诈手段控制牌局，使参赌者有输无赢的行为符合上述答复和批复规定的情形，应以赌博罪追究刑事责任。
另一种意见认为应当以诈骗罪定罪。其理由在于，赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性。如果对一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。本案五被告人主观上从一开始就具有明确的非法占有他人财物的动机和目的，客观上实施了诱使他人参加假赌博，在赌博中弄虚作假骗取他人钱财的行为，输赢结果不具有任何偶然性，骗取他人财产数额巨大，是在以赌博之名，行诈骗之实，完全符合诈骗罪的构成要件。
三、裁判理由
以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的，应以诈骗罪定罪处罚。
司法实践中，对行为人事先设置骗局，诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局，使被诱骗者误以为自己是赌博输方，自愿交付财物的行为应如何定性，在处理上还存在一定的争议。本案的争议即属此类情况。黄艺等五被告人共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式赢取被害人姚某某钱财的行为，是构成诈骗罪还是构成赌博罪，主要涉及在所谓赌博过程中诈骗罪与赌博罪的区分，也即设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪的区分，根据本案案情，我们认为应以诈骗罪定罪处罚。理由如下：
诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，客观上都会给他人财产造成损失，但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。诈骗罪作为侵财类犯罪，主要侵害的是他人财产权益，因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中，诈骗罪本质在于以骗取财，即行为人以直接占有他人财产为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下，对于被害人而言，在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉，案发后，对被害人的财产权益应予保护，行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。赌博罪保护的客体主要是社会风尚，因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中，赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失，但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，赌博罪没有被害人，案发后，参赌各方所非法获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。
在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，一点骗术不使用的赌博并不常见，尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒，但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中，行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中，凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财，而是采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被赌博一方或几方掌控，合谋骗取他方钱财的，则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”，已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，换言之，赌博的输赢一般取决于偶然事实，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性，如果对一方当事人而言，若输赢结果事先已经人为控制，赌博输赢失却了偶然性，则不能再称之为赌博了。根据刑法第三百零三条的规定，构成聚众赌博和以赌博为业型的赌博罪，其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为，如果不能认定存在赌博行为，那么赌博罪自然无从成立。本案中，黄艺等五被告人出于诈骗姚某某的钱财以偿还其所欠赌债的故意，共谋设置赌局诱骗姚某某参加赌博并采用打假牌的方法控制输赢结果，由于输赢结果已被黄艺等人为控制，因而本案中的所谓“赌博”失却了赌博活动的本质特征，不应再认定为赌博行为。据此，以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。
从本案整个行为过程看，被告人黄艺等人虚构买卖煤矿的事实，并以此为由与被害人姚某某取得联系，谎称要与姚某某当面商议煤矿交易事宜，进而邀请姚某某吃饭，从姚某某本身讲，是去吃饭而非参加赌博，赌资未带只有随身的几千元钱，其他参加之人如刘小冬、方开强为了蒙骗姚某某，隐瞒了真实身份，对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板，且均未携带赌资，这均不符合正常赌博的情形；之后姚某某被逐渐诱骗至牌桌，其间嫌注大多次表示不想再玩但囿于黄艺公安局领导的身份地位的影响，且黄艺还假意与姚某某合占一股，不敢得罪只能参加，输掉十几万元后准备停手，黄艺又进行“劝说”改换打法，最终在其他被告人打假牌的欺诈手段控制输赢结局的情况下，造成姚某某必然输钱的结果，最终输掉五十余万元，事后五被告人一起分赃。可见，本案完全是一场骗局，而非赌局。因此，黄艺等被告人诱使姚某某参加的“赌博”，已经不再是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式。运用欺诈手段控制牌局，被害人只有输、没有赢，使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财，属于一种以赌博为名、行诈骗之实的行为，完全符合诈骗罪的行为特征。
从各被告人的主观方面考察，黄艺等被告人的主观目的就是为了一次性地非法占有他人大量财产，而不是赌博罪所要求的以赌博活动进行营利为目的，被告人黄艺、袁小军因欠赌债，遂共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工，确定由黄艺引诱被骗对象参赌，由袁小军联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军意图的情况下参与犯罪，并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。综上可见，黄艺等五被告人主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗故意。
关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性，最高人民法院曾有两个相关批复，均认为应以赌博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《电话答复》），指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”对于最高人民法院上述《电话答复》与《批复》是否适用本案的问题，我们认为，上述《电话答复》和《批复》针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行，常见的是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人，行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。因为如果按诈骗罪定性，一旦起冲突，就转化为抢劫罪，如此定罪处罚显得过于苛刻，容易造成罪刑不均，可见，上述《电话答复》和《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动，在赌博活动中运用了一些骗术，但不影响整个赌博活动的性质，属于赌中有诈的情况。而本案是骗中有赌，5名被告人的目的非常明确，从预谋到实施均是为了骗取钱财，是通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，整个犯罪过程就是以赌博为名义的诈骗，不同于在赌博活动中采取小伎俩诈取钱财，被害人姚某某开始也没有赌博的想法，不是自愿参与到赌博中，而是碍于黄艺公安局副政委的身份被迫参与，且本案犯罪数额较大，从罪刑相适应的原则角度，也应定诈骗罪。因此，本案情况与上述《电话答复》和《批复》针对的情形不符，不能适用上述《电话答复》和《批复》的相关规定。
另外，从刑事政策角度出发，大部分以赌博为名实施诈骗的行为，并不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的赌博罪构成要件，如果将以赌博为名实施诈骗的行为认定为赌博罪，可能会造成放纵此类比赌博犯罪的社会危害更重的犯罪行为的后果。从法律公正上讲，本案中被害人姚某某是被诱骗、受胁迫参赌的，其本身并无主动赌博的故意，如果以赌博罪认定，一方面会造成被害人的财产损失无法弥补，因为赌博是非法的，被骗财产会被作为赌资没收，对被害人不公平；另一方面，也会导致此类案件中的被害人顾忌自身被迫究赌博的违法责任，从而不愿意报案、检举揭发，造成这类严重的欺诈犯罪难以被追究的状况，这对于维护社会治安，保护被害人权益，惩治这类犯罪不利，有违法治的公平正义。
综上所述，从整个行为过程看，五被告人通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，其不仅设置圈套诱使他人参赌，而且使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任使其“自愿”依赌博规则，认赌服输交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名实施的诈骗犯罪，完全符合诈骗罪的犯罪构成，故应以诈骗罪定罪处罚，法院作出的判决是正确的。
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