▍文 石经海 李佳
▍来源 人民法院报
8月29日通过、11月1日起施行的刑法修正案（九），取消了1997年刑法规制的嫖宿幼女罪，旨在对此类犯罪行为适用现行刑法关于奸淫幼女的“以强奸论”规定，以确保刑法对幼女实行无歧视（差别）保护、避免对受害幼女二次伤害，并解决强奸罪与嫖宿幼女罪之间根本性的逻辑矛盾。
应当说，如此之修改，在定性方面没有任何立法、司法和理论上的障碍。然而，修改后对此类行为人之处罚，是否就如理论上和实践中所理解的那样，将对嫖宿幼女的此类犯罪行为就一律适用现行刑法第二百三十六条第二款而“从重处罚”（简称“第二百三十六条‘从重处罚’规定”）？显然，这是与刑法关于罪刑法定、刑法面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则以及量刑的公平公正精神乃至“办案结果符合实体公正”的党政国策相违背的。换言之，嫖宿幼女罪取消后对此类行为的以上量刑理解存在诸多误区。这些误区，是刑法修正案（九）生效后对此类行为予以量刑时需特别予以注意的。
一、“第二百三十六条‘从重处罚’规定”并不是一个可以独立予以量刑评价的完整刑法规范
这是由刑法分则规定的规范实质及其与刑法总则的关系决定的。从立法上来看，刑法分则关于罪名法律条文的结构一般包括罪状与法定刑两个部分。其中，罪状是关于该犯罪成立的特别要件规定，即罪状只是特别的定罪要件；法定刑是对该罪刑事责任进行的特别刑罚配置规定，即法定刑只是特别的刑罚配置。这里的“特别的定罪要件”和“特别的刑罚配置”，意味着刑法分则关于罪名条文规范，并不是对该犯罪定性处罚、法律适用的完整刑法规范，需要刑法总则规定予以补充（包括定罪要件、刑罚配置上的补充）、限制（包括刑法第十三条关于犯罪成立“但书”的限制、第七条关于属人原则“轻罪不罚”的限制、第十二条关于不罚轻罚溯及既往的限制和第八十七条关于追诉时效的限制）、修正（包括刑法总则关于故意犯罪的未完成形态、共同犯罪形态和罪数形态等三大修正犯罪形态以及减轻处罚、免除刑罚处罚的修正）。刑法分则规定的如此规范实质及其与刑法总则的关系决定了，包括“第二百三十六条‘从重处罚’规定”在内的任何刑法分则规定，都不能独立于刑法的其他规定而单独对犯罪行为予以定罪评价和对犯罪人予以量刑评价。否则，就会因为适用法律的不完整而使定罪量刑既不合理也不合法。这一点，曾在广东许霆恶意取款的盗窃案原审量刑（无期徒刑）中有过深刻的教训。
二、并非所有奸淫幼女行为都需依第二百三十六条第二款而从重处罚
从第二百三十六条第二款规定的“以强奸论，从重处罚”来看，这里的对“奸淫不满14周岁的幼女的”行为予以从重处罚，是相对于本条第一款规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”和第三款规定的情节加重犯的、仅是针对抽象个罪、抽象个案的特别规定，不是一个直接针对具体个案、具体个罪予以量刑评价的完整刑法规范，需接受刑法总则关于罪刑法定（第三条）、刑法面前人人平等（第四条）、罪责刑相适应（第五条）、量刑的根据（第六十一条）、量刑的情节制度（第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十七条、第六十三条、第六十五条、第六十七条、第六十八条，等等）等所有相关规定的补充、限制甚至修正。这意味着是否需对具体个案、个罪依第二百三十六条第二款而从重处罚，需基于以上所有相关规定并根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度而做到刑法面前人人平等和罪责刑相适应，其结果是，只有那些以暴力、胁迫或者其他类似手段实施的奸淫幼女行为，即在实施手段及其行为性质上与第二百三十六条第一款的普通强奸行为相一致的行为，才可以依第二百三十六条第二款而从重处罚；对于那些非以暴力、胁迫或者其他类似手段实施的奸淫幼女行为，如确实是基于双方感情、青春萌动、幼女主动等而越轨的与幼女发生性关系行为，不仅不依第二百三十六条第二款而从重处罚，而且还会在某些情况下比第二百三十六条第一款普通强奸行为的处罚还要轻。这也就是诸多刑法学者们认为“废除嫖宿幼女罪，结果可能适得其反，侵害者可能被轻判”的理由，以及量刑需坚守罪责刑相适应原则的体现和要求所在。
三、嫖宿幼女罪取消后的此类行为在量刑尺度上需区别对待
基于嫖宿幼女的手段、方法不同，在司法上对此类犯罪行为的量刑需相对于其他奸淫幼女等强奸行为予以分类处理与区别对待。具体可有从轻至重如下四种情况：
一是非强制型嫖宿幼女行为的量刑。这是一种类似于但又稍重于其他非强制型奸淫幼女行为、稍轻于强制性奸淫幼女行为的情形。表现为，行为人没有使用暴力、胁迫等强制手段的行为。这种行为，因未使用强制手段而在社会危害程度和主观恶性上比以强制手段奸淫幼女的行为要低（小），又因不仅侵害了幼女的身心健康而且败坏了社会道德并侵害了社会管理秩序，而比基于感情等与自愿的幼女发生性关系的其他非强制型奸淫幼女行为的社会危害性要大，因而其量刑尺度应当是居于其他非强制型奸淫幼女行为与强制型奸淫幼女行为之间。具体表现在，一方面不依第二百三十六条第二款而从重处罚；另一方面比直接依第二百三十六条第一款普通强奸罪量刑尺度量刑的其他非强制型奸淫幼女行为处罚要重。
二是强制型嫖宿幼女行为的量刑。这是一种类似于强制型奸淫幼女行为的情形，如明知是被强迫卖淫幼女而嫖宿的行为。在这种情况下，强迫者对被害幼女实施了暴力、胁迫等强制手段迫使被害人就范，行为人是在被害幼女不能抗拒或不敢抗拒等情况下嫖宿的。这是比刑法第二百三十六条第一款规定的普通强奸罪社会危害性更大的强奸行为，应按第二百三十六条第一款规定的量刑尺度从重处罚。
三是非强制型嫖宿幼女情节加重犯的量刑。这是一种轻于强制型奸淫幼女的情节加重犯的情形，属于刑法第二百三十六条第三款规定的情节加重犯中的加重情节，但又为未使用暴力、胁迫等强制手段的情形，如以非强制手段嫖宿幼女多人或是多人先后嫖宿幼女的情形。如此情形，其社会危害性显然大于嫖宿一人或是一人嫖宿的情况，但与强奸罪中的强奸多人与轮奸情节相比，其对幼女的侵害程度和行为人的主观恶性均相对小一些，在量刑尺度上按刑法第二百三十六条第三款规定的情节加重犯的量刑标准处理即可，不需要再从重处罚。
四是强制型嫖宿幼女的情节加重犯的量刑。这是一种类似于强制型奸淫幼女的情节加重犯的情形，如嫖宿被强迫卖淫的幼女多人的。此种行为一方面属于第二百三十六条第三款规定的加重情节；另一方面又符合第二款规定的从重处罚条件，二者需同时适用，进而比非强制型嫖宿幼女情节加重犯的量刑更重，在量刑尺度上按刑法第二百三十六条第三款规定的情节加重犯的量刑标准从重处罚。
（作者系西南政法大学教授、博士生导师，西南政法大学量刑研究中心人员）
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