“南京虐童案”争议有助于“法律职业共同体”的健康发展！
▍文 辛亚楠
▍来源 公众号法律共同体论坛
国庆节前后，一件围绕着“南京虐童案”的是非曲直而引发的激烈争议在“法律职业共同体”内部哗然展开。有人惊呼“狗血、撕咬、混乱”，有人痛惜“践踏法律尊严”，有人批评“舆论炒作案件”，有人担忧“法律职业共同体流产”。笔者得知此消息后，觉得有关此等个案及其相关争议确实值得推敲，但却不必过度反映；这件“南京虐童案”自身及其引发的相关争议，虽然“麻雀虽小”但却“五脏俱全”，且又直接影响着“法律职业共同体”构建的某些趋势，因此有必要参与其中的关注和讨论。现笔者应约谈一些相关的个人浅见，愿与关注此案的诸君共商。
一、“南京虐童案”以“故意伤害”案由立案并以“故意伤害罪”判刑均存在着严重的主观认识偏差
（一）以事实为根据
据南京市中级人民法院官方微信公众号公开发表的文章《李征琴犯故意伤害罪一审获刑六个月》一文载示，这个“南京虐童案”是对被告人李征琴以“故意伤害罪”定性判刑的，而问题就首先出现在这个“故意伤害罪”的定性上。众所周知，该案的被告人李征琴与被害人施某某是“养母子关系”，这有安徽省某县民政局保存的相关收养材料档案可予证实，这一有可能被有人讥讽为“废话”的该案基础事实应当自始至终得到相关各方人士的实际尊重；南京中院上述文章中的次标题中所说的“教育方式不当殴打孩子致轻伤”，就显然蕴含了来自法官观点对上述“该案基础事实”的承认。但是，令人遗憾的是，这种对“养母子关系”的承认仅仅只是停留在“表面”形式上，而一旦面对实质问题时就变成了否定态度。
为此，笔者不得不再多说一句“废话”：不论您从事何种职业，不论您站在哪个角度哪个立场，只要您还承认做人要有良知，您都无法否定该案的被告人李征琴与被害人施某某之间是“互为家庭成员”关系，而已经发生的“伤害事实”只是一种明显的“家暴”，您赞成这样的理解吗？
（二）以法律为准绳
对“家庭暴力”要坚决反对，对确实构成触犯刑律的也要科以刑罚，这些均不是什么问题；但是，具体到个案该如何具体认定，则不能仅凭“想当然”办事，而必须严格遵守法律及其具有法律效力的相关规定办理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》开宗明义就告诫人们：“发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系，影响社会和谐稳定。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当严格履行职责，充分运用法律，积极预防和有效惩治各种家庭暴力犯罪，切实保障人权，维护社会秩序”。因此，本文所述的这个“南京虐童案”如何适用法律的问题，可以从以上四院部联合颁发的《意见》的具体规定中得以指点迷津。
何为构成犯罪的“故意伤害”？何为构成犯罪的“虐待”？这是衡量该“南京虐童案”是否正确适用何种法律规定的基本前提。因何为“故意伤害”的具体解释比较常见而浅显，故无需赘述，而何为构成犯罪的“虐待”并不广为人知，故需要多加甄别注意。首先，以上四院部联合颁发的《意见》第17条第二款规定在专门针对虐待罪与比较容易混淆的其他相关犯罪如何区别时，明确指出：“对于被告人主观上不具有侵害被害人健康或者剥夺被害人生命的故意，而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦，长期或者多次实施虐待行为，逐渐造成被害人身体损害，过失导致被害人重伤或者死亡的；或者因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待‘致使被害人重伤、死亡'，应当以虐待罪定罪处罚”。这就是说，对于来自“家庭成员”的特定不法侵害行为，只要“被告人主观上不具有侵害被害人健康或者剥夺被害人生命的故意，而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦，……”而造成的损害后果，“应当以虐待罪定罪处罚”的专项司法解释规定是清晰无疑的。其次，在同等基本条件下，即便是出现了被害人重伤乃至死亡的严重后果，也还是“应当以虐待罪定罪处罚”，可居然有人却要坚持（家暴伤害“构成”轻伤）不能“以虐待罪定罪处罚”，而必须“以故意伤害罪定罪处罚”，这不是在有意挑战四院部专项司法解释的法律权威又能是什么？联系到该“南京虐童案”中的具体案例，按照该一审法院的观点逻辑，被告人是构成“轻伤一级”（实际是否构成另做他论），所以就构成“故意伤害罪”，那么，是不是有人可以质疑，在该一审法院的眼中，以上四院部联合颁发的《意见》第17条第二款规定的具体内容究竟是不是废纸一张？第三，不愿意接受上述两点分析意见的人也许会说，上面谈到那个具体规定与被告人李征琴的具体案情不符，那就不能适用上述规定。倘若真有这样的人，其言外之意只能是认为被告人是为了伤害养子而伤害养子，这怎么可能符合该案的基本事实？显然，就连一审法院自身都无法否认被告人是“教育方式不当殴打孩子”这一事实，否则被害人的亲生父母又怎么可能与被告人达成谅解并直接到有关机构跪求免除追究被告人刑事责任呢？
综上所述，即便一审法院坚持认为被告人的伤害行为构成犯罪，依法也只能以“虐待罪”对被告人定性处罚；而“故意伤害罪”判决的出台,是建立在实质上彻底否认被告人的“养母”身份、彻底否认被告人与被害人是“家庭成员”关系、彻底否定该伤害行为是“家暴”基础之上才能成立的，因而显然缺乏最基本的事实依据和法律依据。
（三）为什么会出现将“虐待罪”误认为“故意伤害罪”的偏差？
案件事实非常简单，法律规定如此清晰，可为什么还会出现将“虐待罪”误认为“故意伤害罪”的偏差呢？这里面的原因应该比较复杂，本文在此尝试着简要分析之。
其一，根深蒂固的“有罪推定”思维在公检法队伍中还有相当市场，“有罪推定”的惯性势力虽然表面上犹如“过街老鼠人人喊打”，但实际上依然基础雄厚，人强马壮，对此，需要引起更多的人高度注意。在这场“南京虐童案”的控辩双方展开的多人次舆论大战中，主要人物都是法律人内行，笔者不相信相关各方会不注意到以上四院部联合颁发的《意见》的具体规定的客观存在，但很遗憾辩护律师由于坚定不移的无罪理念，也许不屑于从“虐待罪”的法理角度找到辩护突破口，而侦控方（甚至包括审方）却是根本无法正视刑法第二百六十条规定“虐待罪”的客观存在。道理非常简单，很多人心里都明白，若是简单按照“虐待罪”的思路走下去，是不可能或很难保证走到底的，因为条条框框都可能亮起“无罪”的红灯，这居然可能有违某些人的本意而不被采纳，这才是最可怕之处。本来，公安管侦，检察管控、法院管审，律师管辩，这都是天经地义的份内之事，在刑事案件的整体诉讼过程中，被告人有罪还是无罪都是由事实和法律来自然决定而水到渠成的事，但就是有那么一些人喜欢盲目地追求自己的“正确率”，居然可以置事实和法律于不顾，由此人为地充分利用和挥霍着自己职权的便利，由此产生各种各样的争议和对立冲突，这就没什么可奇怪的了。
其二、在一审判决书中，本来被告人的“养母”身份非常清晰明确，某县民政局的相关文书的法律效力依然存在，但经过一审法院的查明和公开解释，这个被告人的“养母”身份却变得模糊起来，这不能说和该案本身毫无关系，因为它正在似有似无地起着独特的作用。法律效力是什么？本来很清晰的东西还不得不费些力气才能说明。收养关系是我国《婚姻法》明文保护的法律关系，是调整婚姻家庭关系的有效组成部分，具有明确的法律效力。收养关系的确立和解除均需要明确的法律程序保障。这就是说，非经民政局的行政程序依法更改和人民法院对单一解除收养关系确认之诉的专项审理判决生效，原有的收养关系(包括有瑕疵的合法收养关系)不可能变更法律效力。然而该“南京虐童案”的一审判决却以“本院查明”和“审判长”答记者问的形式，变相否定了被告人李征琴的养母身份，看起来该一审法院是在准备开创历史，而不管今后能否取得最高司法机关的背书追认。而这一切的必要性均来源于一审法院不愿认可被告人的“养母”身份，不愿承认被告人和被害人“互为家庭成员”，最终的落脚点只在于避开“虐待罪”的制约而方便直奔“故意伤害罪”。
其三，以上四院部联合颁发的《意见》在其具体规定的精确性方面存在不足，这给四院部的地方基层组织中有人按照自己的主观倾向加以额外理解留下了扯皮的空间。只要留意阅读过以上四院部联合颁发的《意见》的人都不难发现，该指导意见对造成被害人轻微伤害“应当依法以虐待罪定罪处罚”，以及对造成被害人重伤或者死亡的，在何种情况下仍然“应当依法以虐待罪定罪处罚”、在何种情况下才“应当以故意伤害罪定罪处罚”的规定都非常明确具体，但唯独对造成被害人轻伤的“应当以何罪定罪处罚”的具体规定却是个空白，这不能不说是四院部决策司法解释出台的那些脱离实际的官僚们和老学究们的失策而导致的遗憾。虽然，依照该条款司法解释的法理阐述和从轻微伤到重伤死亡的必然逻辑，只能得出“被告人主观上不具有侵害被害人健康的故意，而导致被害人轻伤的，应当依法以虐待罪定罪处罚”这个唯一结论的必然性，笔者可以深信不疑，但毕竟是白纸黑字中并没有这样直接列明，因此，基层法院有的人就是不认这个账这类事就并不罕见了。同理，当初的四院部司法解释若是没有留下这个遗憾缺口，辩护律师的辩护争论将会简捷有力得更多。
其四，对明确法律规定的片面理解是支撑某些司法人员产生主观认识偏差的法理基础，因此有必要将其亮相于完整视野和公众视野之中，是非曲直将会截然分明。我们可以从以下分析中可略知一二。
首先，我们看《刑法》第二百三十四条规定的全部内容，该法条规定了“故意伤害他人身体的”犯罪行为，将根据具体情况面临着从管制直到死刑这样一个最宽泛的刑事处罚。对此，相信很多的司法人员都极为熟悉，因而没有具体展示的必要；但是，该法条第二款最后一句“本法另有规定的，依照规定。”的明确规定，不少的司法人员就未必熟悉了，或者说基本上是“视而不见”。这其实就是《刑法》第二百三十四条规定内容的但书条款，正是由于该“但书条款”的存在，许多人理解的“只要故意伤害他人身体构成犯罪，就应该依照故意伤害罪的法条规定定罪处罚”就未必是当然正确的，此等案例社会上并不少见，而本文谈及到的“南京虐童案”就正巧属于这种情况。正是由于“本法”的二百六十条“虐待罪”的“另有规定”，正是由于以上四院部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的进一步解释的“另有规定”，对“南京虐童案”以故意伤害罪定罪处罚就是明显失误。道理并不复杂，《刑法》第二百三十四条规定内容的但书条款并不是“废纸”，该“但书条款”的法律权威不容任何人挑战，当然这个任何人也包括该一审法院。
其次，以上四院部《意见》第16条中的“对于同一行为同时触犯多个罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的具体规定，有可能成为负责审理该“南京虐童案”一审法院的“挡箭牌”，但实际上这是根本不可能的。坚持“故意伤害罪”一说成立的人可能会说，“南京虐童案”既涉嫌触犯“虐待罪”，又涉嫌触犯“故意伤害罪”，那么依照四院部第16条规定，依照处罚较重的“故意伤害罪”定性处罚当然有法律依据。但这种说法根本不能自圆其说，因为“南京虐童案”并非法律竞合关系，该案原本要么是涉嫌虐待，要么是涉嫌故意伤害，二者只居其一，而实际上由于上述但书条款的规定，倘若涉嫌构成犯罪，也只能是涉嫌虐待。另外，任何不带偏见的人都不难发现，（综合其他法条法理的原则）该法条中规定的“竞合犯罪从重处罚”法理精神是主要建立在家庭成员演变到“希望或者放任被害家人重伤或者死亡”这一极其特殊社会现象的基础上时才可能出现，而这些涉及全局的前瞻性司法解释规定的内容与该“南京虐童案”的具体情况对照，可以说是“风马牛不相及”。
第三，人民法院的刑事法庭有没有直接认定和变更已生效单纯民事法律关系的法律职权，这种不是问题的问题正在考验着法律职业共同体各方的眼界和智慧。“南京虐童案”曝光后，形成社会上广泛的人神共愤舆论，但这并不能成为某些人不尊重事实、不尊重法律、不依法办案的借口。正是由于上述两点分析意见中折射出的不尊重法律的嫌疑很容易被某些司法人员察觉，所以就有人随之在基本事实问题上做起了如何应对的文章，由此就回到了本文开始强调“废话”也不得不说的基础事实上，即被告人李征琴的“养母”身份究竟是不是存在？被告人与被害人之间究竟是不是“家庭成员”关系？这个“南京虐童案”究竟是不是“家暴”？凭心而论，笔者相信即使是被告人的辩护律师，也不会不谴责被告人的“家暴”行为，但这并不妨碍该律师在对被告人是否构成犯罪的原则问题上坚定不移地做出无罪辩护选择。笔者相信即便是公安侦查与检察指控的本意，也是为了伸张正义、打击犯罪，甚至对某些公安检察人员内心存在的“倘若不能将被告人定罪判刑将难以交差”的微妙心理还怀有某种角度的同情恻隐之心，但这却依然不能让人原谅其在办案过程中的明显违反法律规定、不尊重案件客观事实的错误行为。而让笔者难以理解的是，公安、检察有关人员的“对被告人不定罪判刑将难以交差”的潜意识与你法院有何相干？你法院本来就应是稳居正中，不偏不向，冷眼旁观控辩双方的“八仙过海各显神通”，而最终审判结局只须依照事实和法律决断，该谁输谁输，该谁赢谁赢，这样岂不简单省事？又怎能让自己事先一屁股坐在某一单方的位置上，以至于连累到自身也陷入到自相矛盾、难以自圆其说的尴尬境地？这一切的凭心而论，归根到底只是一句话：对事实和法律，是“有一说一，有二说二”？还是“有条件要上，没有（事实）条件创造（事实）条件也要上”？这是衡量我们法律职业共同体所有成员的言行是否真正体现“公平正义”原则的试金石。
倘若笔者是该“南京虐童案”的一审主审法官，将会毫不犹豫地在开庭之前“善意”地通知公诉人：如要坚持追究被告人李征琴的刑事责任，请变更起诉书中的故意伤害罪罪名，否则，将难以支持。但是，已经发生的客观现实说明，该一审法院完全走的是另一条不归路。
正是因为一审法院也坚持认为被告人李征琴应构成故意伤害罪，所以他们就根本无法避开被告人养母身份这个基础问题，因此才会出现该案件虽然很小很简单，但却在中国法治史上留下了难以磨灭的重要一笔这样一个别具特色的典型案例。
不知道该一审法院是否意识到这一点，该案例实际上是给最高人民法院，甚至是给全国人大出了一个大难题：基层人民法院的一审刑事审判法庭，在其审判过程中，有没有法律权限直接确定“已经生效的单一民事法律关系的变更” ？！因为该问题的焦点核心非常简单直白，承认被告人李征琴是“养母”，这个故意伤害罪的法律规定就根本不应对其适用，而若要坚持“故意伤害罪”一说是正确的，就只能首先避开养母身份独具的虐待罪制约，就必须首先否定该被告人的养母身份，二者必居其一，这个“眼睛”里根本揉不得“沙子” ！因此，从这个角度来看，被告人的养母身份是否具备实际上是比控辩双方激烈争议的“被害人的伤情是轻伤还是轻微伤”更为重要的该案基本事实。正是深明此中关节的要害，该一审法院才会一方面不得不承认“被告人是教育不当”而殴打孩子，不得不承认“2013年6月，李征琴夫妇至安徽省某县民政局办理了收养施某某的手续”，不得不承认“李征琴因认为施某某撒谎在其家中……对施某某进行抽打”这一“家暴”事实（因为这些事实根本无法回避，而不得不承认被告人李征琴的养母身份），而在另一方面却不仅在判决中特意强调该收养关系有假，而且还进一步以“审判长答记者问”的形式明确表示“本案被告人不符合国家法律规定的收养条件”（即为一审法院已经事实上否定了被告人的养母身份而寻找其行为正当性的依据），从而形成了该案“似是而非、自相矛盾、超凡脱俗但又难以自圆其说”的独特景观，使人不得不感慨该一审法院主审法官在敬业生涯中的另一类职业胆识。而其派生的问题则鲜明地摆在我们每一个人面前：法官个人的答记者问可以具有等同生效判决书那样的法律效力吗？该一审法院表面上承认被告人李征琴的养母身份，但却在实质上否定被告人李征琴的养母身份，那么在一审判决的此时此地眼中，被告人李征琴究竟是不是养母？其伤害行为究竟是不是“家暴” ？这个以“故意伤害罪”定性形式裹胁的否定养母身份否定“家暴”的“事实”是如何被开创出来的？
在本文第一条意见将要结束的时候，笔者觉得南京中院原发文章的【小编后语】写得有趣，特引用如下：“李征琴故意伤害案是个悲剧，希望能通过这个案件唤醒更多的人关注家暴，护佑童年，让伤害儿童的悲剧在中华大地上不再发生。”
此话说的多好，但应引申补充：“李征琴故意伤害案确实是个悲剧，但这个悲剧并不是仅仅体现在被告人对被害人造成的家暴伤害、以及被告人因此遭受的刑事法律追究之上，而且也是更深刻体现在这个众所周知的“南京虐童案”居然能被人为导演成原本就根本不能成立的“故意伤害案”而给国家法治尊严和公平正义原则造成的伤害。前者浅显易见，而后者被人理解则需要一个理性感悟的过程。
因此，上述小编所说的“‘李征琴故意伤害案'审判结束了，”这种说法其实是片面不当的，最多也只宜说该案（未生效的）一审的审判结束了，而该案到此也只是拉开了一个序幕而已，其正剧还未上演，请拭目以待。
二、罪与非罪的核心依据缺乏必须的公平正义基础
该“南京虐童案”被该一审法院人为地认定为“故意伤害罪”，其核心依据是建立在“在法庭质证过程中”就已经在控辩双方鲜明争辩中饱受争议的“被害人伤情鉴定结论”之上，其中具体内容可参见双方已经充分表达的争辩意见，本文无须赘述，只有一点有必要予以补充。对未成年的被害人进行必要询问和查验的过程中，未通知监护人到场，辩方认为存在程序瑕疵，而控方认为监护人即实施加害行为的被告人，当然可以不通知其到场，这一点不无道理。因此一审法院即认定该“鉴定程序并不违反相关规定”，但是，被告人这一监护人因其加害行为而不适宜通知到场，但是被害人的亲生父母也是监护人且并不是加害人，为什么不能通知他们到场？显然，这实际上依然不当。辩方律师提出的程序瑕疵意见完全符合事实，法院为什么视而不见？
被告人对该伤情结论有异议，依法享有申请重新鉴定的诉讼权利，而一审法院既然深信该鉴定中的“轻伤一级”结论正确无误，又何惧再进行一次弥补了程序瑕疵的重新鉴定？
据辩方资料反映，被害人的亲生父母已明确要求公安和检察机关撤销对被告人李征琴的刑事法律追究，且跪求相关机关答应而不予理睬，该基础事实一审法院的审判法庭查了没有？是不是属实？上述四院部《意见》明确规定的“尊重被害人的程序选择权”和“经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件”等具体规定何以在该案件的整个诉讼过程中成为一纸空文？
由此可见，该一审法院查明的该伤情鉴定“系依照法定程序，采用科学方法”做出一说显然掺有水分，这种任性而为的决断认定该案核心证据的做法，不具有基本的公正基础。
三、法律职业共同体内部的激烈争论是完善法律职业共同体构建的正常反映
“南京虐童案”经媒体曝光以来，引起了社会各界的广泛关注，而一审法院的审判进行以及控辩双方围绕案件进行的激烈争议且在各有关媒体的多方论战，又将案件本身的争议引伸到了法律职业共同体内部的尖锐纷争，甚至于有人在哀叹我国的法律职业共同体构建本身是不是已走向绝路。笔者以为，法律职业共同体内部出现激烈争议，这很正常，而且深信有助于相关各方的共同提高，甚至可以说真正的激烈争议还在后面。不经历风雨，哪见得彩虹，我们国家的法律职业共同体建设的明天必定会雨过天晴，阳光灿烂。
本文最后申明一点，笔者也强烈谴责被告人李征琴的家暴伤害行为，但并不妨碍本人同时抨击其他有关机关和人员的违法或不当之处。众所周知的“南京虐童案”以所谓的“故意伤害罪”定罪判刑是完全错误的，这样的结局若是要将来产生法律效力，可以给公安的某些人交差，也可以给检察的某些人交差，但却无法向国家的法治尊严交差，更无法向社会的公平正义原则交差，因此应当予以及时纠正。人民法院的基本职责是“定纷止争”，绝不是“南辕北辙” ！该“故意伤害案”应当尽快依法撤销，以本末倒置手法催生的、对被告人李征琴的逮捕强制措施应当尽快予以依法解除。
| 上一篇： 屠呦呦荣获诺奖所引发的四大话题 |
| 下一篇： 司马光终于杀了那女孩 |
