[第217号]【万国英受贿、挪用公款案】
借用下级单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪？

来源： 刑事审判参考     作者: 李祥民     更新时间： 2015-06-29   

▍文 李祥民

▍来源 《刑事审判参考》 总第29集

▍作者单位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人万国英，男，1943年12月26日出生，初中文化，原系甘肃省白银市白银有色金属公司副经理。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪，于1999年5月28日被逮捕。2001年3月28日被取保候审。

甘肃省兰州市人民检察院以被告人万国英犯受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪，向兰州市中级人民法院提起公诉。

被告人万国英辩称，被指控受贿犯罪中收受周明成所送的2万元是亲属之间的正常经济往来，不构成受贿罪；被指控挪用公款犯罪，其是借下级单位的钱，不构成挪用公款罪；被指控巨额财产来源不明犯罪，公诉机关没有作全面的调查，并非没有合法来源。其辩护人提出：起诉书指控万国英收受有关单位和个人共计5．88万元人民币构成受贿罪，不能成立；万国英向疗养院借款的行为并非利用职务之便，不构成挪用公款罪；指控万国英巨额财产来源不明的数额在减去存款利息、所继承的遗产和接受的赠与后，亦不构成犯罪。

兰州市中级人民法院经公开审理查明：

甘肃省白银市白银有色金属公司（以下简称白银公司）是国有公司，被告人万国英系白银公司副总经理。1998年3、4月间，白银公司决定修建安居工程，具体由白银公司下属的建安公司承担，由万国英主管。万国英的妹夫周明成要求万国英帮其承揽部分工程，万国英答应找建安公司经理车某说情。1998年5月，因万国英要出国考察，周明成以出国花费大为由，送给万国英人民币1万元。万国英回国后给车某打招呼，让车某关照周明成。周明成因此承揽了白银公司7600平方米的安居建筑工程。同年8月，周明成再次找万国英，要求承建白银公司的党校建筑工程。万国英指使周明成直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某。周明成由此又承揽了白银公司党校8400平方米的建筑工程。1999年春节前，周明成送给万国英人民币1万元。

此外，被告人万国英于1994年至1999年间先后9次收受白银公司公安处、劳资处、生活服务公司综合公司、清洁队及6名职工春节期间送的“奖金”、“红包”等共计3．88万元。

1997年4月，被告人万国英为炒期货向其分管的白银公司疗养院院长李某提出借公款5万元。5月2日，李某让单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出5万元转帐支票，交给万国英。万国英将此5万元及自筹的15万元用于炒期货，后获利7万元。1998年1月4日，万国英归还了上述5万元公款。

案发时，被告人万国英家中共有130．228929万元的财产，其中有44．908249万元不能说明有合法来源。

兰州市中级人民法院认为：被告人万国英利用职务上的便利收受他人财物人民币2万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；万国英利用主管疗养院职务上的便利，挪用疗养院公款5万元，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；被告人万国英对所拥有的44．908249万元的巨额财产不能说明合法来源，构成巨额财产采源不明罪。万国英归案以后，能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且在案发前归还了挪用的全部公款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十四条第一款、第三百九十五条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第二项之规定，于2002年10月12日判决如下：

1．被告人万国英犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。

2．来源不明的财产四十四万九千零二十八元四角九分、挪用公款的获利一万七千五百元，共计四十六万六千五百八十二元四角九分予以追缴，上缴国库。

宣判后，万国英服判，不上诉，检察机关不抗诉。判决发生法律效力。

二、主要问题

1．如何区分亲友间正当馈赠与受贿?

对于被告人万国英收受其妹夫周明成2万元，万国英辩称属于亲友间的正当经济往来，不构成受贿。在案件处理过程中，司法机关内部也有三种不同意见：

第一种意见认为，周明成是被告人万国英的妹夫，关系特殊，在承揽工程过程中，周明成给万国英现金，无论万国英是否给周明成说情，均属于亲友间的正当馈赠，且从本案查明的事实来看，除此2万元外，万国英在10多年的每年春节期间都接受过其妹妹万国莲、妹夫周明成的馈赠，共有2．8万元，并在巨额财产来源不明罪中将其认定为合法收入，因此，对于万国英收受周明成2万元人民币，不应认定为受贿。

第二种意见认为，被告人万国英在1．998年5月收受周明成1万元人民币后，利用职务上的便利给建安公司经理车某打招呼，帮助周明成承建了白银公司7600平方米的安居工程，属于利用职务上的便利收受请托人财物，为请托人谋取利益，应当认定为受贿。但是，在周明成承建白银公司党校建筑工程问题上，万国英并没有出面为周明成说情，对于万国英在1999年春节前收受周明成的1万元人民币，不应认定为受贿。

第三种意见认为，被告人万国英收受周明成2万元人民币，利用职务上的便利帮助周明成承建了白银公司的建筑工程，具有明显的权钱交易性质，应当认定为受贿。

2．利用职务上的便利借用下属单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪?

对于被告人万国英向其主管的下属单位——疗养院借款5万元炒期货，是否构成挪用公款罪的问题，司法机关内部在处理过程中也有不同意见：

一种意见认为，被告人万国英所借的5万元是白银公司下属单位疗养院的公款，且是经过疗养院院长李某同意的；白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人，依照公司法的规定各自独立经营，万国英是分管疗养院，对其下属单位疗养院及滨河贸易公司的财物，不能直接依自己的职权支配；万国英作为一个使用人，事先没有与李某共谋。因此，万国英的行为属于借贷性质，不构成挪用公款罪。

另一种意见认为，白银公司和疗养院是上下级关系，被告人万国英分管疗养院，就对疗养院具有监督、管理的职责，其给疗养院院长李某打电话，要求借款5万元公款，是利用了其主管疗养院的职务便利挪用公款；其所挪用的款项已用于营利活动，其行为依法构成挪用公款罪。

三、裁判理由

（一）关于区别亲友间的正当馈赠与受贿

国家工作人员与其亲友之间是否存在行贿、受贿关系，有两种不同情况。一种是在财产上有共有关系的亲属，如夫妻之间，父母与经济上未独立的子女之间，不存在行贿、受贿的问题。另一类是在财产上没有共有关系的亲属和朋友之间，可以存在行贿、受贿关系。区分亲友间经济往来是正当馈赠还是受贿，可以从以下几方面条件予以判断：（1）双方关系。根据双方之间有无经济往来及往来次数的多少，判断双方之间是否存在馈赠的基础。（2）经济往来的价款。结合当时当地的习俗和双方的友谊、感情状况，根据经济往来的价款的大小，区分是受贿还是馈赠。（3）往来的事由。如果授予方基于具体的请托事项给予国家工作人员财物，国家工作人员在接受财物前后有利用职务便利为对方谋取利益的行为的，一般应对双方认定为行贿、受贿关系。

本案中，虽然周明成是被告人万国英的妹夫，双方之间长期存在着正当的经济往来，但是，周明成送l万元钱给万国英是因其承揽白银公司安居工程需要万国英帮助；万国英在收受周明成1万元以后，给建安公司经理车某打招呼，要求车某在安居工程的发包方面照顾周明成；周明成也承认，因为万国英主管安居工程，只要万国英帮忙，就可以不费什么力气拿到工程，其送钱的实际目的就是为了让万国英在安居工程上给予照顾。万国英收受周明成人民币1万元后，利用职务上的便利帮助周明成承揽了白银公司7600平方米的建筑工程，权钱交易的性质非常明显，应当认定为受贿。

关于1999年春节被告人万国英收受周明成所送人民币1万元一事，虽然万国英没有在周明成承揽白银公司党校建筑工程上亲自出面为周明成说情，但在周明成为承揽党校建筑工程之事找万国英寻求帮助时，万国英明确对周明成讲，发包党校建筑工程的人都知道周明成是其妹夫，指点周明成直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某办理承揽事宜。万国英的这一行为明显具有为周明成谋利的性质。这种权钱交易的受贿性质与亲友间的正当馈赠行为有本质的区别。

（二）被告人万国英利用职务上的便利“借”用下属单位5万元公款用于炒期货的行为，构成挪用公款罪

被告人万国英向其分管的疗养院院长李某提出借5万元，李某安排本单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出5万元转帐支票，交给万国英用于个人炒期货。由于万国英不是出于生活所需借款，借款对象和数额也不符合财务规定，万国英的行为肯定不是借用公款，但是，万国英的“借”用这笔公款是否利用了职务便利，这成为对万国英的行为应否认定挪用公款罪的重要条件。

从形式上看，白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人，依照公司法的规定各自独立经营，万国英分管疗养院，但对疗养院及滨河贸易公司的财物，不能直接依自己的职权经管、支配；万国英作为一个使用人，也没有事先与李某共谋。由此，认定万国英利用职务上的便利挪用公款，形式上似乎存在一定的障碍。这也是本案控辩双方争论的焦点之一。

认定万国英的行为属于利用职务上的便利挪用公款，理由如下：

刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”，是指国家工作人员职务活动的一切便利，包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的，应当认定为“利用职务上的便利”。

从我国国有企业的实际情况来看，大量的国有企业是由上级国有企业出资设立的，下级企业的主要领导也是由上级企业任命的，上下级企业虽然都具备公司法规定的独立法人资格，但实质上仍有较强的行政领导的特点。这就意味着上下级企业间的行政关系可以超越一般意义上独立法人之间相对平等的财产关系，使得上级法人享有对下级法人人事和经营活动的监督、管理的权力。由于这种隶属关系的存在，在司法实践中对刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，应当作出实事求是的理解，对那些担任领导职务的国家工作人员，即使其是通过属于自己主管的本单位或者下级单位的国家工作人员的职务挪用公款的，也应当认定为“利用职务上的便利”。

与此相对应，挪用公款罪中的公款，应指国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款，既包括国家工作人员依职务直接经管、支配的公款，也包括国家工作人员职务或者职权便利所涉及的下属单位经管、支配的公款。

本案中，被告人万国英不具有直接经管、支配疗养院及滨河贸易公司财产的权力，但是万国英作为白银公司主管疗养院的副经理，在职务上对疗养院具有管理职权，其打电话给疗养院院长李某，提出“借”款5万元供自己使用，正是利用了他主管疗养院的职权。被告人万国英以属于借贷关系作出辩解，其辩护人以未利用职务便利为由提出辩护意见，认为被告人万国英不构成挪用公款罪的辩解、辩护理由不能成立。

需要指出的是，下级单位人员受上级单位的领导指使挪用公款，不一定都构成挪用公款罪的共犯。对下级单位人员应区分情况，依法分别处理。如果下级单位人员与上级单位领导共谋，给上级领导挪用公款出谋划策，帮助上级单位领导完成挪用公款的，下级单位人员已具有帮助上级单位领导挪用公款的主观故意和行为，应以挪用公款罪共犯论处；如果下级单位人员不知道上级单位领导划拨款项的真实意图，仅仅出于执行上级单位领导的指示而办理划拨手续的，下级单位人员不应承担刑事责任；如果上级单位的领导将挪用公款的意图告诉下级单位人员，下级单位人员迫于上级单位领导的压力而挪用公款归上级领导使用的，一般也不宜以挪用公款罪论处，构成犯罪的，可依照刑法其他有关规定处理。

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