▍来源 《刑事审判参考》 总第3集
一、基本案情
被告人李某，男，34岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。
被告人孙某，男，26岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。
被告人张某，男，47岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。
被告人王某，男，37岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。
某省人民检察院某分院以被告人李某、孙某、张某、王某犯投毒罪向某中级人民法院提起公诉。
某省人民检察院莱分院起诉书指控：
李、孙勾结张、王于1993年冬至1996年2月期间，采取白天踩点、夜间潜入村民住处投放灭鼠药的手段，毒死耕牛42头，造成经济损失70850元。四人的行为均构成投毒罪。李及其辩护人辩称，指控李单独作案的事实中有一部分是孙踩点，虽然是一人作案，但收购死牛肉、分赃均有孙参与，应视为与孙共同作案；李的行为应以破坏集体生产罪论处；李认罪态度好，应从轻处罚。孙的辩护人辩称，指控孙单独毒死罗某耕牛的事实不实；孙的行为构成破坏集体生产罪，不构成投毒罪。张某及其辩护人辩称，指控张单独毒死刘某耕牛的事实不实；张的行为不构成投毒罪，应构成破坏集体生产罪。王辩称，指控单独毒死杨某耕牛的事实不实。
法院经公开审理查明：1993年冬，李、孙到白云乡四村龚某家买牛未果，便共谋用鼠药毒死耕牛，再买死牛肉出售赚钱。后李、孙先后购买鼠药甘氟钾盐70余瓶，并勾结张、王于1993年冬至1996年2月期间，采取白天佯装买牛到农户家窥测肥壮耕牛，夜间潜到养牛农户处，将鼠药洒在草料上，或者直接将鼠药灌人牛嘴内等手段，先后在五个乡镇12个自然村作案44次，毒死耕牛44头，后又收购死牛肉出售牟利。
法院认为：李等四人以牟利为目的，毒死耕牛44头，价值72230元，造成农户直接经济损失36700元，破坏了农民的大型生产工具，严重影响了农业生产，使农户受到重大经济损失；同时四人将有毒的牛肉投放市场销售，对人民群众的身体健康和生命安全构成威胁，社会危害极大，其行为均已构成投毒罪。李等及其辩护人关于各被告人不构成投毒罪而构成破坏集体生产罪的辩护理由不能成立。李及其辩护人关于指控李单独作案的事实中有一部分是孙踩点、应视为共同作案的辩解理由，没有证据证实，不予采纳；孙单独作案5次的证据确实、充分，其关于指控自己单独作案4次不实的辩解理由不能成立；张某毒死刘某耕牛1头的证据确实、充分，其辩解理由不能成立；指控王某毒死杨某的耕牛l头的证据不足．王某的辩护理由成立，予以采纳。李某、孙某在共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯，应从重处罚。张某属从犯，具有从轻处罚情节，但张某在刑满释放后又实施犯罪行为，又具有法定从重处罚情节。王某属从犯，并退还了大部分赃款，具有从轻处罚情节。依照79刑法第106条第一款、第53条第一款、第22条、第23条、第24条、第67条第一款、第68条第二款和全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定>第二条第二款的规定，判决如下：
1．李某犯投毒罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；
2．孙某犯投毒罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
3．张某犯投毒罪，判处有期徒刑六年；
4．王某犯投毒罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
一审宣判后，李、孙不服，提出上诉。李的上诉理由是，“原判认定事实有误，定性不准，量刑过重，自己有检举立功表现”。孙的上诉理由是，“原判认定事实不清楚，定性不准，量刑过重。”
高院经审理认为：一审判决认定的事实清楚，但定性不肖。李等以投毒的方式毒死耕牛，然后低价收购死牛肉出售牟利，严重影响了农业生产，其行为均构成破坏生产经营罪和销售有毒、有害食品罪。李关于“原判认定事实有误，有检举立功表现”及孙关于“原判认定事实不清楚”的上诉理由，经查不实，不能成立。李关于“定性不准，量刑过重”及孙关于“量刑过重”的上诉理由成立，予以采纳。依照《刑事诉讼法》第189条第（二）项、《刑法》第12条第一款、第276条、第144条、1979年《刑法》第23条、第24条的规定，判决如下：
1.撤销中院刑事判决；
2.上诉人李犯破坏生产经营罪；犯销售有毒、有害食品罪，决定执行有期徒刑十二年；
3.上诉人孙犯破坏生产经营罪；犯销售有毒、有害食品罪，决定执行有期徒刑十年；
4.原审被告人张某犯破坏生产经营罪，犯销售有毒、有害食品罪，决定执行有期徒刑二年；
5.原审被告人王某犯破坏生产经营罪和销售有毒、有害食品罪，免予刑事处分。
二、主要问题
1．毒死耕牛后，再收购有毒牛肉出售的行为，如何定性？
2．选择性罪名如何适用？
3．共同犯罪如何适用法律？
三、裁判理由
李等人为牟取非法利益，故意以鼠药毒死农民的生产工具——耕牛，然后低价收购有毒的死牛肉出售牟利的行为，从形式上看，与79刑法第106条规定的投毒罪、第125条规定的破坏集体生产罪和全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第三条第二款规定的生产、销售有毒、有害食品罪都相关，但从本案的具体情况来看，李等人的行为，不符合投毒罪的构成要件，只能以破坏集体生产罪和销售有毒食品罪，对李等人实行数罪并罚。
（一）李等人毒死耕牛的行为，构成破坏集体生产罪，不符合投毒罪的构成要件
投毒罪是危害公共安全罪，是指故意投放毒物。危害不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。以投毒的方式毒死 “不特定”的公私财产的安全。所谓危害不特定的公私财产的安全，是指投毒在事先往往只侵犯了特定的公私财产，而不直接危及其他重大财产安全的：就不能按投毒罪论处。本案李等人虽然是以投毒的方式，毒死了44头耕牛，给农户造成了重大经济损失，但从犯罪对象来看，李等人每次毒死的耕牛都是事先确定的对象；从犯罪手段来看，李等人每次都是将鼠药洒在特定的耕牛的草料上或者直接将鼠药灌人牛嘴中，这种手段行为在客观上不可能危害不特定的重大公私财产的安全，不涉及公共安全。因此，李等人的行为不构成投毒罪。一审法院采纳了公诉机关的控诉意见，认定李等人犯投毒罪，定罪错误。破坏集体生产罪的认定式，毒死农民的耕牛44头，致使农民因生产工具被毁坏而影响生产，给农民造成重大经济损失，其行为符合79刑法第125条规定的破坏集体生产罪的构成特征，应以破坏集体生产罪定罪处刑。被告人及其辩护人提出被告人的行为构成破坏集体生产罪，而不构成投毒罪的辩护理由成立，法院应予采纳。一审法院没有采纳被告人及其辩护人的辩护意见是错误的。
本案进入二审阶段后，修后的《刑法》已公布实施。修订后的刑法将79刑法中的破坏集体生产罪修改为破坏生产经营罪，将破坏生产经营罪中情节一般的，法定最高刑由破坏集体生产罪的二年提高到三年，并且扩大了该罪的适用范围，即79刑法中的破坏集体生产罪只适用于对国有和集体所有制单位的工农业生产的破坏，而破坏生产经营罪不仅适用于对国有、集体所有制企业生产经营的破坏，而且适用于对个体工商户、私营企业、中外合作经营企业和中外合资经营企业生产经营的破坏。显然新法的处刑重于旧法。因此，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用1979年刑法，对李某等人的行为应以破坏集体生产罪定罪量刑。二审法院对李等人的行为适用《刑法》以破坏生产经营罪定罪处刑，属于适用法律错误。
（二）破坏集体生产罪不能吸收销售有毒牛肉的行为
李等人先毒死耕牛，然后低价收购有毒的死牛肉出售牟利，实际上实施了两个危害社会的行为——毒死耕牛和将有毒的牛肉出售牟利，侵犯了刑法所保护的两种社会关系——集体生产的正常进行和消费者的身体健康。根据《决定》第三条第二款规定，李某人低价收购有毒的死牛肉出售牟利的行为，已构成销售有毒食品罪，修订后的刑法第144条也将此种行为规定为销售有毒食品罪。由于破坏集体生产罪和销售有毒食品之间不存在吸收或者牵连关系，因此，对于李人的毒死耕牛行为和出售有毒牛肉行为，应分别以破坏集体生产罪和销售有毒食品罪实行数罪并罚。
对于销售有毒食品，情节一般的，《决定》和修订后的刑法规定的主刑都是“五年以下有期徒刑或者拘役”，但从附加刑来看，《决定》规定可以并处或者单处罚金，而刑法规定必须并处或者单处罚金，故新法重于旧法。根据从旧兼从轻的原则，在对李等人以销售有毒食品罪定罪量刑时，应适用《决定>。二审法院适用刑法是错误的。此外，《决定》和刑法中规定的生产、销售有毒、有害食品罪是一个选择性罪名。审判实践中，应当根据案件具体情况选择适用具体的罪名。本案李某等人购买已被毒死的耕牛肉出售，不存在生产的问题，二审法院没有以生产、销售有毒、有害食品罪对李某等人定罪，是正确的。但是，有毒食品与有害食品还是有区别的，即以掺入的是有毒食品还是有害食品来区分。本案中，李等人销售的是用鼠药毒死的耕牛肉，只能是有毒食品，在具体罪名上，应以销售有毒食品罪定罪，二审法院确定的罪名不当。
（三）共同犯罪的法律适用
发生在1997年9月30日之前的共同犯罪，如何适用法律，是司法实践中常常忽视的一个问题。关于对主犯的处罚规定，修订后的刑法删去了79刑法中“从重处罚”的规定，根据从旧兼从轻的原则，在对1997年9月30日之前的共同犯罪中的主犯适用法律时，应当适用修订后的刑法。本案李、孙在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，一、二审法院对此的认定是正确的，二审法院对二人的量刑也是适当的，但二审法院在引用法律条文时，仍然引用79刑法第23条是错误的。
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