▍文 包雁芬 朱铁军

▍来源 《刑事审判参考》总第45集

▍作者单位 上海市黄浦区人民法院

一、基本案情

被告人潘楠博，男，1952年9月23日出生，大专文化,原系上海市公安局黄浦分局治安支队治安管理中队民警。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，于2002年9月4日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以潘楠博犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

被告人潘楠博对公诉机关指控其收受李敏华贿赂的基本事实、证据和罪名均无异议，但辩称自己收受李敏华钱款并没有为李谋取利益，数额应为1.25万元，且自己在被公安机关关禁闭时就主动交代了收受2000元电子消费卡和500元的事实，应属自首。对指控其犯有帮助犯罪分子逃避处罚罪予以否认。

被告人潘楠博的辩护人提出，现有证据不能证明被告人实施了向犯罪分子通风报信的行为，亦未证明潘知道俱乐部内有犯罪活动，而本罪的主观要件是“故意”，故对被告人犯有帮助犯罪分子逃避处罚罪的指控不能成立。对公诉机关指控被告人犯受贿罪，辩护人不持异议，但认为应根据被告人的供述就低认定为1.25万元。且被告人系因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚被采取强制措施，其主动交代受贿犯罪事实，应认定为自首。被告人过去一向表现良好，多次立功、接受嘉奖，案发后积极退赃。故请求法庭对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。

上海市黄浦区人民法院经审理查明：

2001年3月至2002年8月期间，被告人潘楠博任上海市公安局黄浦分局治安支队治安管理中队民警，负责辖区内三星级以上宾馆及其附属娱乐场所的治安管理工作。上海市南新雅大酒店马球会俱乐部亦属其管辖。

2001年9月，南新雅大酒店马球会俱乐部承租经营人李敏华（已另案处理）得知潘楠博系负责该俱乐部治安管理工作的民警，即于当月某日经人介绍在本市银树酒家请潘吃饭而与潘结识。当天潘楠博还收受了李给予的价值人民币2000元的华联商厦电子消费卡。此后，潘楠博在工作中，明知南新雅大酒店马球会俱乐部内有“三陪”等色情违法活动，不仅不依据职责予以查处，还在执行治安检查任务前，数次将检查的信息泄露给李敏华，便于李敏华应对检查。在此期间，被告人潘楠博又在马球会俱乐部等处，先后收受李敏华给予的现金人民币共计1万元，收受李敏华通过该俱乐部大堂经理陶文龙给予的人民币500元。潘楠博收受贿赂共计人民币1.25万元。

2002年5月21日，上海市公安局黄浦分局掌握了马球会俱乐部内有涉嫌卖淫嫖娼等违法活动，并决定当晚对该俱乐部予以查禁并取缔。当晚20时许，分局治安支队领导召集有关民警开会，向包括潘楠博在内的与会人员简要通报案情，告知：发现马球会俱乐部有小姐出台卖淫现象，今晚会同董家渡警署对该俱乐部查禁取缔，并布置了进行查禁取缔行动的分工等工作安排。潘楠博在会议结束后，即在其办公室内通过分局总机电话将公安机关要对马球会俱乐部进行检查的信息泄露给了李敏华。当晚21时许，上海市公安局黄浦分局的民警采取取缔行动，将李敏华以及马球会俱乐部的其他涉案人员一并带至公安机关查处。

被告人潘楠博2002年8月21日到案后，其家属帮助退缴了全部非法所得。

上海市黄浦区人民法院认为：

被告人潘楠博作为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予确认，依法应对被告人予以刑事处罚。但由于证人李敏华所指证的1.65万元的数额，未得到其他证据的印证，潘楠博到案后亦始终供称不超过1.25万元，故法院采纳辩护人关于潘楠博受贿数额宜就低认定为1.25万元的辩护意见。关于潘楠博所提没有为李谋取利益的辩解，与李敏华、陶文龙、顾剑英等证人证明的有关潘在治安检查中对马球会俱乐部给予“关照”等事实不符。况且，受贿者是否实际为行贿人谋取了利益，并不影响受贿罪的认定。故潘楠博的此节辩解法院不予采信。

关于潘楠博及其辩护人所提潘具备自首情节的辩解和辩护意见。经查，潘楠博虽然在2002年8月20日检察机关尚未立案前，对自己收受李敏华2000元电子消费卡和陶文龙500元人民币的事实（未达受贿犯罪立案的数额标准）有过交代，但其并未主动、如实地交代自己受贿的主要犯罪事实。而其在被采取强制措施后所交代的受贿犯罪事实亦非“司法机关尚未掌握的罪行”。故潘楠博到案后坦白交代已被检察机关掌握的受贿犯罪事实，只是酌情从轻的情节，不具备认定自首的条件。

被告人潘楠博是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，是控辩双方争议的焦点。被告人否认在当天晚上8时25分打电话通风报信；辩护人认为，被告人即使打过这个电话，也非法律所规定的通风报信的行为；公诉人认为，现有证据足以证明8时25分这个电话系被告人所打，尽管电话内容未明确告知李敏华此次行动的具体安排，但其在特殊的时间、环境所打的这个电话，应属通风报信的行为，且李敏华现已被证实犯罪，故被告人身为负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，尽管犯罪分子未能逃脱处罚，但被告人已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，应予惩处。

李敏华指证被告人潘楠博在2002年5月21日晚8时许打李号码为13501959568的移动电话机与其联系，得到了有关电信记录的印证。潘否认此电话由其所打，但未提供足以推翻公诉机关指控的有效证据，故其辩解无法予以采信。公诉人根据被告人与李敏华之间的交往情况，认定其在特殊的时间、特殊的环境所打的这个电话属通风报信行为的理由亦可成立。但是，根据法律规定，本罪帮助对象是犯罪分子，并没有包括违法分子。林晨、严立新等证人的证言证明，公安机关主要是针对马球会俱乐部有卖淫嫖娼活动而于5月21日晚对其采取查禁行动，行动前的部署亦未将李敏华或俱乐部的有关人员列为犯罪嫌疑人抓捕。公诉机关提供的其他证据亦未证明被告人潘楠博明知李或俱乐部内有犯罪活动，故不能认定潘楠博系为帮助犯罪分子逃避处罚而实施了打电话给李敏华的通风报信行为。由于被告人潘楠博的行为不符合刑法所规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人潘楠博犯有帮助犯罪分子逃避处罚罪的罪名不能成立，法院不予认定。

根据被告人潘楠博受贿犯罪的情节，辩护人所提对被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，法院不予采纳。

综上，上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人潘楠博犯受贿罪，判处有期徒刑二年。

2．被告人潘楠博违法所得予以没收。

一审宣判后，潘楠博不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。

潘楠博上诉否认5月21日事先将公安机关要查禁马球会俱乐部的消息通知李敏华。并辩解，虽然一审没有认定他构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，但量刑时将未定罪的事实作为量刑情节，量刑过重，且其被羁押后主动交代了受贿的事实，有自首情节。其辩护人认为，在司法机关立案前潘楠博交代了受贿的事实，检察机关以帮助犯罪分子逃避处罚罪名对其刑事拘留的当天，潘楠博主动、如实、全部交代了不同罪名的受贿事实，应当认定潘有自首情节，且被告人系初犯，认罪态度好，退出赃款，请求二审对被告人从轻处罚并适用缓刑。

上海市人民检察院第二分院出庭支持公诉认为，潘楠博不具有自首情节，其受贿数额较大，应处一年以上七年以下有期徒刑，原判对其判处有期徒刑二年并无不当，建议驳回上诉，维持原判。

上海市第二中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉人及其辩护人提出的自首问题，经查，检察机关根据李敏华的检举向被告人调查时，潘仅交代了受贿2000元电子消费卡、500元现金的事实。被采取强制措施后潘楠博才供述了全部受贿事实。被告人既未自动投案，也没有在刑事拘留前主动交代主要犯罪事实，刑事拘留后供述的内容系检察机关已掌握的犯罪事实，故不符合认定自首的要件。关于量刑问题，被告人受贿人民币1.25万元,依法应处一年以上七年以下有期徒刑,一审在法定量刑幅度内判处潘楠博有期徒刑二年,并无不当。综上，潘楠博的上诉理由、辩护人的辩护意见均不予采纳。

上海市第二中级人民法院认为，潘楠博身为国家机关工作人员，利用职务便利收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。原审法院根据被告人犯罪的事实、交代态度及社会危害性等情节，所作的判决并无不当，且审判程序合法。辩护人请求二审从轻处罚上诉人并适用缓刑，不予准许。上海市人民检察院第二分院建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向违法行为人通风报信，帮助逃避行政处罚的，是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪？

三、裁判理由

帮助犯罪分子逃避处罚罪，是我国1997年修订刑法在第四百一十七条新增设的罪名，是指负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。其犯罪构成为：侵犯的客体是国家对犯罪活动的查禁活动；客观方面表现为向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚；犯罪主体为特殊主体，即有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员；在主观方面，行为人是直接故意，具有使犯罪分子逃避处罚的目的。该罪是在1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第九条的基础上修改而成的。该条规定：有查禁卖淫、嫖娼活动职责的国家工作人员，为使违法犯罪分子逃避处罚，向其通风报信、提供便利的，依照刑法（1979年刑法）第一百八十八条（玩忽职守罪）的规定处罚。将两者进行比较，不难看出，刑法将上述规定的主体条件进行了扩大，而缩小了犯罪对象的范围。

根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件中，负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员所帮助的对象只能是“犯罪分子”，不包括一般的违法分子。实践中对何为“犯罪分子”存在不同的理解：

第一种观点认为，“犯罪分子”必须是经人民法院判决认定有罪的人，如未经判决认定不能确定其为犯罪分子。其依据是刑事诉讼法规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。

第二种观点认为，只要行为对象已被司法机关立案查处，进入实质性刑事追究程序，就可以称之为“犯罪分子”。

第三种观点认为，只要行为对象经有管辖权的司法机关以刑事案件正式受理，就可以称之为“犯罪分子”。

我国刑法条文中有许多关于“犯罪分子”的规定，其指称包括犯罪嫌疑人、刑事被告人或罪犯。如刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这里的“犯罪分子”指犯罪嫌疑人。刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当……。”这里的“犯罪分子”指刑事被告人。刑法第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决……。”这里的“犯罪分子”则指罪犯。由此可见，“犯罪分子”是一个泛指的概念，其含义需要结合具体的条文加以分析。

关于帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”，我们认为，不需要以法院已经作出生效刑事判决为必要条件。因为刑法并未作这种限定，并且在罪刑关系确定以后，负有查禁犯罪活动职责的国家工作人员便无法再帮助其逃避处罚。如果将“犯罪分子”机械地理解为已经法院判决的人，将会导致检察机关虽发现行为人有帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪事实存在，却因该犯罪分子尚未判决而不能对该行为人进行立案侦查的后果，这与刑法的立法本意是相悖的。帮助犯罪分子逃避处罚罪中的“犯罪分子”，只能是正在实行犯罪或者有证据证明涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人。当负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员明知这种事实发生和存在，却故意帮助犯罪分子逃避处罚，即可构成本罪。根据刑事诉讼法的规定，刑事立案的标准为“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。所以，前述第二种观点比较妥当。

本案中，被告人潘楠博身为负有查禁犯罪活动职责的公安人员，符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体资格，其在公安机关对马球会俱乐部进行查禁前打电话给李敏华，实施的亦属通风报信的行为，但是，根据本案有关证人的证言，5月21日的行动是公安机关针对俱乐部有卖淫嫖娼活动而进行查禁，且潘对当天行动是否针对李敏华、马球会俱乐部是否涉嫌犯罪并不明知。也就是说，潘是在不明知李敏华系犯罪分子或马球会俱乐部存在犯罪活动的前提下，实施了通风报信的行为，该行为的帮助对象以及实施该行为的主观方面，均与帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪构成不符。因此，潘楠博利用职务便利，帮助他人逃避处罚的行为不能以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。综上，根据本案查证属实的证据，人民法院仅对潘楠博所犯受贿罪作出判决，是符合法律规定的。