挪用款项性质的如何定罪处罚？
▍文 江瑾
▍来源 《刑事审判参考》 总第57集
▍作者单位 广东省潮州市中级人民法院刑庭
一、基本案情
被告人陈焕林，男，1962年3月5日出生，农民，原任潮安县彩塘镇和平村民委员会主任。因涉嫌挪用公款罪于2005年11月30日被逮捕。 被告人杨茂浩，男，1961年11月25日出生，农民，原任潮安县彩塘镇和平村民委员会委员、出纳员。因涉嫌挪用公款罪于2006年1月4日被逮捕。
广东省潮安县人民检察院以被告人陈焕林犯挪用公款罪、贪污罪，被告人杨茂浩犯挪用公款罪向潮安县人民法院提起公诉。 被告人陈焕林辩解称其不是国家公务员，挪用的不是国家公款，不构成挪用公款罪。其辩护人的辩护意见为：被告人陈焕林挪用的不是公款，而是村集体的资金，不构成挪用公款罪。 被告人杨茂浩辩解称其借给被告人陈焕林的是集体资金，不是公款。其辩护人的辩护意见为：1、被告人杨茂浩所挪用的款项系和平村的集体资金，不包括征地补偿款，故杨茂浩的行为不构成挪用公款罪，只构成挪用资金罪。2、被告人杨茂浩系从犯，有自首情节，应当依法从轻或减轻处罚。
潮安县人民法院经开庭审理查明：
(一)挪用资金罪
被告人陈焕林从2000年11月至2005年上半年任潮安县彩塘镇和平村民委员会主任，被告人杨茂浩从2000年11月至2005年7月任潮安县彩塘镇和平村民委员会委员、出纳员。在二被告人任职期间，经该村村委会决定，将村集体资金交由杨茂浩存入杨茂浩个人的银行帐户中。
和平村2000年11月现金结余人民币(下同)1317532.09元，2000年12月至2005年2月，现金收入共29345607.01元，总收入共计30663139.1元。上述现金收入主要是该村的集体土地租金，仅有2001年该村的集体土地被征用于潮汕公路改道工程的补偿款1114874.3元属征地补偿款，该项征地补偿款全部记入该村总帐，未设独立科目，也没有存入专项资金帐户。2000年12月至2005年2月，该村的现金支出共26074424.74元，截至2005年2月28日止，出纳现金日记表余额为4588714.36元。
和平村的1114874.3元征地补偿款由彩塘镇财政所分九次通过银行划拨，其中有四笔共800000元实际划入和平村帐户。但对该四笔资金和平村委会没有专门设立帐目并存入专项资金帐户，而是与其它资金混同使用。而其余五笔均没有实际划入该村帐户，其中四笔共164874.3元由和平村民委员会委托彩塘镇财政所直接转帐用于缴交该村2001年度至2004年的农业税；另一笔150000元由和平村民委员会委托彩塘镇财政所直接转帐划入彩塘镇规划建设办的帐户，用于缴交该村的生活用地基础设施配套费。
2004年间，陈焕林利用职务之便，多次从杨茂浩处借出由杨茂浩保管的该村集体资金，用于赌博，并以借付工程款的名义立下六单借条，具体为：（1）2004年3月27日借770000元；（2）2004年4月19日借647000元；（3）2004年5月3日借1781000元；（4）2004年7月13日借350000元；（5）2004年10月22日借340000元；（6）2004年11月29日借237000元，六单共计人民币4125000元。所有款项被陈焕林用于赌博输光，案发后无法追回。
杨茂浩在明知陈焕林借钱不是用于支付和平村的工程款或其他公共开支而是另作他用的情况下，仍按陈焕林的指令连续、多次把和平村的上述集体资金共4125000元借给陈焕林个人使用。其间还按陈焕林的授意用假存折和假利息单据来冲抵被陈焕林借走的资金数额，以欺瞒、应付村查帐小组的查帐。 2005年4月和平村村民委员会换届选举，陈焕林落选，后于2005年7月25日潜逃，杨茂浩遂于同月26日向潮州市人民检察院报案。
(二)贪污罪
被告人陈焕林于2004年12月18日，利用其担任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任职务之便，经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款9000元和烈属补助款300元，共计人民币9300元，后将该款据为己有，挥霍花光。案发后赃款无法追回。
潮安县人民法院认为，被告人陈焕林身为农村村民委员会工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金用于赌博，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，其又在协助人民政府从事优抚款物管理公务过程中，利用职务之便，侵吞国有财物，其行为已构成贪污罪。被告人杨茂浩身为农村村民委员会负责出纳的工作人员，明知被告人陈焕林借集体资金是要挪作他用，仍听从陈焕林指令，将所保管的集体资金借给陈焕林，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈焕林在挪用资金共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨茂浩在挪用资金共同犯罪中起次要作用，系从犯，其在陈焕林潜逃后，司法机关尚未掌握其二人挪用资金犯罪事实的情况下，主动向潮州市人民检察院报案，如实供述了全部犯罪事实，有自首情节，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人陈焕林犯贪污罪罪名成立，但指控被告人陈焕林、杨茂浩犯挪用公款罪不妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项、第二款之规定，于2006年12月26日判决如下：
1、被告人陈焕林犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期十一年，决定执行有期徒刑十一年。
2、被告人杨茂浩犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。
一审宣判后，杨茂浩以原审判决量刑畸重，要求对其适用缓刑为由，提出上诉。上诉期届满后，潮州市中级人民法院受理前，杨茂浩申请撤回上诉，潮安县人民法院依法报请潮州市中级人民法院审查。
潮州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，于2007年1月31日裁定准许上诉人杨茂浩撤回上诉。
二、主要问题
1、村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员？
2、在无法区分被挪用的款项为公款还是集体资金的情况下，是以挪用公款罪还是以挪用资金罪追究村民委员会人员的刑事责任？
三、裁判理由
1、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事有关法律规定的行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。
根据2000年第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。据此，村民委员会等村基层组织人员从事上述规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，其身份以国家工作人员论，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
可以看出，全国人大常委会的立法解释是从村基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体性质的，村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是全国人大常委会立法解释列举规定的七项具体职责内容，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于从事公务，具有从事特定公务的职务便利，因此村基层组织人员才能以国家工作人员论。村内自治管理服务行为，是指人大立法解释的七项事务之外的村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项，如集体土地出租及租金管理，在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动，在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权的性质，利用的是村基层组织的职务便利，因此村基层组织工作人员不能以国家工作人员论。
本案中，陈焕林身为村民委员会主任，其经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款和烈属补助款的职务行为，符合全国人大常委会立法解释第一项规定的情形，应当属于协助人民政府从事行政管理工作，因而应当以国家工作人员论，该在伍军人补助款和烈属补助款作为国家财政拨款理应属于公款，因而被告人陈焕林非法侵吞该款的行为构成贪污罪。
对于被告人陈焕林、杨茂浩（村民委员会委员兼出纳员）共同实施挪用集体资金的行为，二人是否能够以国家工作人员论，应当根据其经手所挪用款项的行为是否属于符合全国人大常委会立法解释规定的七项协助人民政府从事的行政管理工作，也即是否利用了从事特定公务便利来认定。从本案现有证据出发，其所挪用的款项来源，一为村集体土地租金，二为土地征用补偿费用。对集体土地租金的管理行为显然是村内自治管理服务行为，因此二被告人系利用非从事公务的职务便利挪用该笔款项，不能以国家工作人员论；而土地征用补偿款管理行为应认定为从事公务行为，二被告人应以国家工作人员论，利用的是从事该项公务的职务便利挪用该笔款项，应构成挪用公款罪。但本案中二被告人6次挪用两种款项的行为如何定罪，还须考虑证据上是否能够准确区分每次挪用的具体款项的来源和性质，从而确定利用的是何种职务便利，下面详细说明这一点。
2、无法区分被挪用的款项性质的，以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。
根据刑法的规定，挪用公款罪与挪用资金罪除了犯罪主体上的区别外，在行为对象和行为特征上也存在明显不同：挪用公款罪的行为对象必须是公款，而挪用资金罪的行为对象则为公司、企业或其他单位的资金；挪用公款利用的是从事公务之便，而挪用资金利用的则是从事公司、企业或其他单位的特定职务之便。根据人国人大常委会的立法解释，对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，村基层组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中所涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪；如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务，而是村内自治管理工作，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。当然，在能够准确区分所挪用的款项来源，确定所利用的职务便利性质的情况下，按照上述原则定罪处罚是比较明晰的，而在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。
在本案中，被告人陈焕林、杨茂浩在2000年11月任职时，潮安县彩塘镇和平村结余现金合计人民币1317532.09元。同年12月至2005年2月二被告人任职期间，和平村的集体经济收入共计人民币29345607.01元。上述两项资金总额合计30663139.1元，本案现有证据显示上述款项除1114874.3元征地补偿款属于公款性质以外，其他款项均为该村的集体资金。本案证据还证明，该村的1114874.3元征地补偿款除314874.3元由和平村委会委托彩塘镇财政所直接转帐用于缴交农业税和生活用地基础设施配套费外(即没有实际划入和平村的资金帐户)，只有80万元实际划入和平村的资金帐户。由于这80万元征地补偿款在帐务上只记入该村总帐，而没有设独立科目，也没有存入专项帐户，而是与该村的集体资金混合使用，没有与其他集体资金区分开来，导致本案中二被告人每次所挪用的资金的性质不明，它们既可能均是集体资金，也有可能均是征地补偿款，或者是两者兼有。由于公诉机关无法举证证明二被告人所具体挪用的6笔资金的性质，二被告人所挪用的资金的来源既有村出租集体土地的租金收入，又有征地补偿款，因此不能确定村委会对上述款项的管理是纯粹属于协助人民政府从事行政管理工作，还是从事村自治范围内的管理村公共事务和 公益事业的工作，也就是说，无法查明二被告人挪用有关款项利用的是从事特定公务之便还是村内自治管理服务工作之便，无从确定其主体身份，因此，根据刑法的谦抑原则，从有利于被告人的角度出发，应认定挪用资金罪追究本案二被告人的刑事责任，所以本案检察院有关挪用公款罪的指控有误，法院改变指控罪名以挪用资金罪对其二人进行定罪处罚是正确的。
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