[第326号]【歹进学挪用公款案】工商营业执照上标明的企业性质
与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质？

来源： 刑事审判参考     作者: 牛克乾     更新时间： 2015-05-26   

▍文 牛克乾

▍来源 《刑事审判参考》 总第41集

▍作者单位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人歹进学，男，1956年2月15日出生，高中文化，原系新郑市农业机械供应公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2000年9月15日被逮捕。

2000年12月5日，河南省新郑市人民检察院以被告人歹进学犯挪用公款罪，向新郑市人民法院提起公诉。

起诉书指控：

2000年元月至7月，被告人歹进学利用担任新郑市农业机械供应公司（以下简称为农机公司）经理的职务之便，多次指使出纳刘阳将公司的建房集资款挪用到自己办的个体企业新郑市金华机械厂（以下简称金华机械厂）使用，数额达38．71万元。后歹进学将款退还。歹进学利用职务之便挪用公款数额巨大，归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。

被告人歹进学辩称，其行为不构成挪用公款罪。理由是：金华机械厂是农机公司的下属集体股份制企业；其不知道金华机械厂是个体性质的，办厂营业执照的经手人是马新喜；使用建房集资款是企业内部资金调配，是借用，不是挪用。

被告人歹进学的辩护人为歹进学作无罪辩护。理由是：1．歹进学主观上没有挪用公款的故意，客观上没有实施公款私用的行为。使用建房集资款不是为了个人的盈利，金华机械厂是由农机公司统一出资，利润是谁出资谁分红，不属于个体企业。2．金华机械厂是农机公司的下属单位，申办金华机械厂营业执照时有伪造现象，与事实不符，金华机械厂名为个体，实为集体企业。3．歹进学在自己承包的企业内部调配资金，不属于挪用。

河南省新郑市人民法院经审理查明：

农机公司系国有企业。1999年5月16日，被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5月26日，新郑市农机局以新农机字（1999）14号文件任命歹进学为农机公司的承包人和经理，具有法人代表资格。1999年6月7日，歹进学开办了金华机械厂。同年6月16日，农机公司与金华机械厂签订了一份“关于组建河南省新郑市金华机械厂的协议”，约定农机公司为了安排下岗职工，减少失业人员，愿将修整完好的场地600平方米、厂房300平方米供给金华机械厂使用，使用期为5年，金华机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班，使用期满后，必须保证厂房完好无损，农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务。1999年底，农机公司开始对旧房改造，成立了建房指挥部，歹进学任指挥长，马新喜任副指挥长，刘阳任会计（其同时兼任金华机械厂现金出纳），共收建房集资款60余万元。

2000年元月26日至2000年7月11日，被告人歹进学让刘阳先后15次从建房指挥部借用现金38．71万元人金华机械厂帐内，用于购车和购材料，其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去

22．5213万元，人金华机械厂固定资产帐。案发前，此款已全部退还。

另查，金华机械厂营业执照显示：负责人为歹进学，经济性质为个体（个人经营），资金数额为10万元，经营范围是农业机械、配件，经营方式为自产自销。建立金华机械厂之初，农机公司向金华机械厂提供集资款2万元，歹进学集资5．5万元，其他农机公司职工集资3．7万元，计11．2万元。

上述事实有下列经庭审质证的证据证实：

1．证人马新喜的证言证实，金华机械厂是农机公司的下属企业，但在办营业执照时，歹进学说以个人名义申请，既快又省事，所以就以歹进学个人的名义办理了执照。金华机械厂成立时，职工人股交了5万多元集资款，并参与了分红。后来记不清是什么时间，歹进学在农机公司全体职工会议上说，金华机械厂是他个人的厂，他每年向公司交1万元。农机公司没有研究过让金华机械厂借用建房款。

2．证人刘阳的证言证实，其负责收建房集资款，又兼任金华机械厂现金出纳，共收集资建房款60多万元，当时金华机械厂生产犁需要购料，歹进学经理知道没有钱，就让其打借条，把建房集资款转到金华机械厂用，并在借条上签字。歹进学只说过，今年卖了犁还款，没说计息，总共借了15次，计38．71万元。

3．证人曹甲申的证言证实，农机公司集资建房款的帐面显示金华机械厂借走38万多元，金华机械厂属个体，法人代表是歹进学。

4．证人高建林的证言证实，金华机械厂的执照是马新喜经手办的，性质可能是集体，由职工集资人股。经歹进学手，将8000元建房集资款用于垒围墙。

5．农机公司的企业法人营业执照、承包经营责任书以及新郑市农机局新农机字（1999）14号文件证实，农机公司系国有企业，由被告人歹进学承包经营。

6．关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议证实，金华机械厂系农机公司决定成立的企业。

7．新郑市金华机械厂的个体工商户营业执照，金华机械厂系歹进学注册成立的个体企业。

8．借条及人帐手续证实，2000年元月26日至7月11日，金华机械厂先后15次从建房指挥部借用现金38．71万元。

9．金华机械厂购车及入帐手续证实，金华机械厂将从建房指挥部借用38．71万元现金中的22．5213万元用于购桑塔纳轿车和农用汽车。

10．有关书证证实，金华机械厂的集资户向金华机械厂集资及分取红利5147元。

新郑市人民法院认为，被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立，予以支持。没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业，歹进学及其辩护人辩称不构成犯罪的理由，不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款，可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条之规定，于2001年4月5日判决如下：

被告人歹进学犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。

一审宣判后，歹进学不服，提出上诉。

歹进学及其辩护人上诉提出，原判认定金华机械厂属歹进学个人所有的私营企业确有错误，该厂实际系农机公司的下属企业，歹进学将农机公司公款挪至金华机械厂使用的行为，不构成犯罪。

郑州市人民检察院出庭检察员认为，金华机械厂的性质应以工商营业执照的登记为准，故歹进学的行为构成犯罪。

郑州市中级人民法院经审理查明：

1999年5月，上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司（国有性质）经理职务。该公司当时负债高达637．8万元，职工两年未领到工资，公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面，上诉人歹进学经与农机公司其他领导研究并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂。为达到逃避公司外债的目的，歹进学同农机公司党委书记马新喜（同时兼任公司副经理及办公室主任）商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报，将金华机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业，并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商营业执照，负责人为歹进学，马新喜、王国选（农机公司工会主席）、董乐平（农机公司副经理）为金华机械厂雇工。金华机械厂资金由公司职工集资，歹进学本人集资5000元，农机公司本身亦集资2万元，厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任，会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任，该厂职工由农机公司下岗职工组成，且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并作出安排，并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。经营中，歹进学将其个人所有的价值6．18万元皮卡车一辆入该厂固定资产帐，后该车替农机公司抵债。1999年底，歹进学同其他职工一样，按集资的10％从机械厂领取红息500元。

2000年1--7月间，歹进学将农机公司公款38．71万元挪至金华机械厂使用，用于购车及生产资料，其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22．5213万元，人该厂固定资产帐，该两辆车车主分别为刘阳、马新喜。

上述事实有下列证据证实：

1．关于农机公司筹建金华机械厂的原因及向上级主管单位汇报的证据：

（1）上诉人歹进学的供述：其本人于1999年5月通过竞争担任农机公司经理职务，当时公司欠外债600余万元，职工两年未发工资。在此情况下，公司领导班子开会决定由公司职工集资，利用公司闲散场地，办个集体性质的金华机械厂。为了逃避外债，就向农机局局长刘辉汇报，将厂办成其个人名义的个体厂，得到局长同意。后其与马新喜到工商机关办理营业执照，其本人为负责人。该供述与马新喜证明金华机械厂本来准备办成集体的后又改成个体及该厂执照是由其本人伙同歹进学共同办理的证言相印证。

（2）证人董乐平（新郑农机公司副经理兼新郑金华机械厂第二任厂长）证明1999年歹进学担任农机公司经理后，面对公司下岗职工较多，企业发展困难的局面，召开公司领导班子会议，集体研究决定筹建金华机械厂，以解决公司职工工资问题，后歹进学曾在大会上讲为了逃避外债，将厂营业执照办成个人的。该证言与证人高建林（农机公司现任办公室主任）证明为了保障农机公司职工的工资发放，公司决定建立金华机械厂证明内容相互印证。

（3）证人刘辉（新郑市农机局局长）证明其于1999年9月担任农机局局长职务时，金华机械厂执照还未办下来，副局长乔根顺说：“该厂是股份制企业，前任局长知道此事。”当刘本人问及歹进学此事时，歹答向农机局打过报告，歹并向其反映为了加快办理营业执照速度和躲避外债，准备将执照办成个体的，营业执照只是对外，对内和农机公司还是一家的想法，刘答复可以。此证言与乔根顺证明1999年5、6月份，在农机公司负债数百万濒临倒闭的情况下，决定办个公司下属的金华机械厂，以达到以厂养公司的目的的证言相互印证一致。

（4）新郑农机公司1999年4月的工商年检报告显示该公司当时负债568万元，与新郑市农机局2000年9月出具的关于农机公司情况反映中证明该公司在歹进学担任经理职务时公司负债达637．8万元相印证一致。

（5）金华机械厂向新郑市工商局申请办理工商营业执照的登记表上该厂性质系个体，但“个体”两字有明显改动迹象。该登记表显示法人代表为歹进学，雇工为马新喜、王国选、董乐平。

2．成立金华机械厂的资金来源、人员组成、场地使用均由农机公司统一组织、安排、决定的证据：

（1）歹进学供述金华机械厂建厂资金由农机公司职工不等数地集资，其本人亦集资5000元。工人为农机公司下岗职工，两名技术人员是从外边聘任的，厂长、会计、出纳均是从公司派过去的，厂址就在农机公司院内。

（2）证人董乐平证明建厂款由公司职工集资而来，其本人亦集了5000元。厂里的工人由公司职工组成，技术人员从外边聘任。厂长由马新喜本人担任。该证言与歹进学的相关供述相印证。并与证人刘辉、高建林的证言相印证。高建林并证明当时农机公司亦集资2万元。

（3）新郑农机公司职工集资建厂票据本及金华机械厂会计记帐凭证均显示公司职工建厂集资情况及建厂初期，农机公司亦集资2万元。上述书证与证人董乐平、高建林等证言及上诉人歹进学供述相互印证。

3．金华机械厂的管理均由农机公司人员负责，并从中分红，机械厂大量资金用于农机公司的证据：

（1）歹进学供述金华机械厂的厂长、会计、出纳均由公司任命，厂长为马新喜、董乐平，会计为曹甲申，出纳为刘阳，均是农机公司的领导及职工，上述人员包括歹本人的工资均从公司领取，而不从金华机械厂领取。其本人年终在该厂所得红息同其他集资人员一样，按集资额的10％计500元。其供述与证人刘阳所作其本人担任农机公司建房指挥部会计，后又任农机公司人事科长，同时又兼任金华机械厂出纳，其工资从农机公司领取的证言相印证，并有农机公司工作记录及金华机械厂分红帐单相佐证。

（2）证人曹甲申证明其本人担任过农机公司办公室主任，并兼管过金华机械厂的会计立帐工作，其本人工资从公司领取，不从金华机械厂领取的证言与歹进学相关供述相印证。

（3）证人董乐平证明其本人担任农机公司副经理职务，后因其业务较熟，后被公司任命为金华机械厂厂长职务。董并证明金华机械厂生产的产品有一部分直接为公司抵外债，也有部分产品销售后收取的货款为公司开工资了。此与歹进学的相关供述相印证，并有农机公司工作会议记录及金华机械厂会计凭证相佐证。

（4）农机公司工作会议记录记载公司领导班子将农机公司及金华机械厂的人事任免、生产经营一并安排；农机公司向税务机关所作的财务报表中显示金华机械厂的生产销售状况；金华机械厂的会计记帐凭证显示该厂为公司大量出资垫资情况；农机公司1999年度公司总结中显示金华机械厂为农机公司自己的工厂。上述书证与证人证言及歹进学供述相互印证，证实金华机械厂不是歹进学个人所有的私人企业。

（5）金华机械厂年终分红表（1999年）显示歹进学个人向厂集资5000元，得红息500元。

（6）金华机械厂会计记帐凭证显示歹进学将自己的价值6．18万元的皮卡车人该厂固定资产帐，该厂欠其车款。此书证与歹进学供述相印证，此车后为公司抵债。

4．歹进学将农机公司公款挪用后，直接用于机械厂的生产经营方面的证据：

（1）上诉人歹进学供述将公司建房集资款38万余元挪给金华机械厂使用，用于购车及生产资料。其中购桑塔纳轿车及农用车各1辆，人金华机械厂固定资产帐，桑塔纳车车主为刘阳，农用车车主为马新喜。此供述与证人董乐平证明用公款所购的这两部车系公司和工厂所有的证言相印证。并有桑塔纳车和农用车购车发票及金华机械厂会计凭证相印证。

（2）购车发票记载桑塔纳车购车人为刘阳，农用车购车人为马新喜。该两辆车办理的行车证上的户主分别为刘阳、马新喜。金华机械厂会计记帐凭证显示上述两部车均人该厂固定资产帐，价值分别为208413元及16800元，此书证与歹进学的相关供述相印证。

（3）2000年1-7月，金华机械厂借农机公司公款387100元的书证在卷。

郑州市中级人民法院经审理认为，被告人歹进学身为国有公司经理，在任职期间将本公司387100元挪至新郑金华机械厂使用的事实清楚，证据充分。歹进学虽以个人名义进行注册登记金华机械厂，但卷宗大量证据反映成立金华机械厂是经农机公司集体研究决定并向上级主管领导汇报同意的，并非歹进学个人决定。且从该厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等方面的证据材料看，均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决认定金华机械厂属个体性质的证据不足。歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件。歹进学及其辩护人的辩解理由成立，予以采纳；郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项之规定，于2001年10月30日判决如下：

1．撤销新郑市人民法院的刑事判决；

2．上诉人歹进学无罪。

二、主要问题

1．工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质?

2．挪用公款给名为个体实为集体的企业使用的行为如何处理?

三、裁判理由

刑事法官审理案件的过程，通常包括确认事实和解释法律规定两个不同的阶段，前者主要由程序法来规范，后者则主要是实体方面的问题。司法实践中，刑事法官依据证据认定事实和围绕事实解释法律的两个阶段，并无特别明显的分界线：一方面，法官在分析证据、认定事实的过程中已经对该案可能适用的法律条文进行了比对、筛选，并依据其对有关罪名构成要件的理解来提炼法律事实；另一方面，法官又会在理解相关法律条文的过程中用法律事实进行印证，以谋求规范与事实的完整对应。某一刑事案件办理质量的高低，取决于办案人员运用证据认定案件事实的情况，还有对刑事法律规定的理解和适用水平，以及将案件事实和法律规定相互对应的能力。

本案中，公诉机关和一审法院认定被告人歹进学的行为构成挪用公款罪，二审法院则认为歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，不应以犯罪论处。分歧的焦点既有证据采信和事实认定问题，又有挪用公款罪的法律适用问题，但前者是解决问题的主要矛盾。歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂，究竟是个人私有企业还是农机公司的下属企业，成为定性的关键。我们认为，二审法院全面客观地收集、判断证据，准确认定案件事实，在此基础上依法宣告歹进学无罪是正确的。

（一）工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定

查明案件事实是对案件准确定性的前提，证据是查明案件事实的依据。长期的司法实践证明，很多错案的发生都不是因为适用法律不当，而是因为运用证据认定事实有误。我国刑事诉讼法第一百二十九条、第一百四十一条和第一百六十二条都规定了刑事证明标准是“证据确实、充分”。一般认为，该证明标准具体内容包括：（1）单个证据经查证属实，具备客观性、关联性和合法性的特征；（2）证据（包括直接证据和间接证据）之间相互印证；（3）证据矛盾合理排除；（4）证据组合形成体系；（5）证据指向惟一排他。如果办案过程中采集、调查和判断证据的活动，偏离上述内容要求，对案件事实的认定往往就会出现偏差甚至严重错误。

本案一审法院的证据运用与“证据确实、充分”的要求尚存在差距，证据之间存在难以弥合的矛盾，证据指向的结论也不能做到惟一排他。拿证人证言来说：单个证人的证言自身难圆其说，其列举的马新喜的证言既说金华机械厂是农机公司成立的一个下属企业，又说记不清什么时间歹进学在职工会议上讲金华机械厂是他个人的厂；多个证人的证言之间相互抵触，比如曹甲申证实金华机械厂属个体，高建林证明金华机械厂可能是集体性质，由职工集资入股。拿书证来说：书证之间存在矛盾，营业执照显示新郑市金华机械厂是个体工商户，而“关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议”证实金华机械厂是新郑农机公司的下属企业；书证与证人证言之间难以相互印证，前述马新喜、曹甲申、高建林的证言与金华机械厂的营业执照等书证之间存在矛盾。在证据之间存在多处矛盾的情况下，本应该按照“疑罪从无”的原则确定事实处理案件，一审法院以“缺乏证据证实新郑市金华机械厂系新郑农机公司的下属集体企业”为基础，反推歹进学是挪用公款归个人私有企业金华机械厂使用，难免有举证责任倒置之嫌。

二审法院全面分析了证实金华机械厂成立过程、资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式等方面的证据材料，认为根据现有证据不能证明金华机械厂为歹进学个人所有，并认定歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂，实际上是集体研究决定设立并归属农机公司的企业。对郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。如此进行证据采信和判断确认事实，既贯彻了刑事诉讼法规定的“无罪推定”精神，也符合刑事诉讼法关于“证据确实、充分”的证据要求标准。

（二）挪用公款给本单位下属集体企业使用的行为，不宜按挪用公款罪论处

准确理解和适用法律规定是案件正确处理的关键。大量证据已经证实，金华机械厂系农机公司集体研究决定成立的名为个体实为集体的下属企业，被告人歹进学出于经营需要，将农机公司的资金挪用给金华机械厂使用，是否构成挪用公款罪?这关系到对“挪用公款归个人使用”这一挪用公款罪客观构成要件的理解。

“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观前提。为准确认定“挪用公款归个人使用”，刑法修订后，最高人民法院先后于1998年和2001年出台了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》两个司法解释，对这一问题作出了规定。1998年《解释》第一条规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”2001年《解释》第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，不再限定单位的性质。2001年《解释》第三条规定：“本解释施行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。”可见，使用公款企业的性质也是决定是否属于“挪用公款归个人使用”的重要因素。如果挪用公款给不具备法人资格的个体工商户，则应认定属于“挪用公款归个人使用”。

本案中，金华机械厂的营业执照显示其性质为个体工商户，法人代表为歹进学，但新郑农机公司的文件和有关人员的证言，以及金华机械厂的具体运作过程，都证实其为新郑农机公司下属的集体企业，成立金华机械厂的受益人是新郑农机公司的全体职工。在这种情况下，是按照公诉机关的意见以营业执照为准，确定金华机械厂属于个体工商户，还是按照实际情况实事求是地认定金华机械厂属于单位而非个人?我们认为，挪用公款罪的本质特征是公款私用，对于名为个体实为集体的企业性质的认定，应实事求是地还原事物本来面目。对于国家工作人员出于经营需要，挪用公款给名为个体实为集体的企业使用，没有谋取私人利益的，不属于“挪用公款归个人使用”。本案中，被告人歹进学作为新郑农机公司的经理，将公款挪用给金华机械厂用于经营活动，实际上是新郑农机公司内部的资金流转，不符合挪用公款罪的构成要件，故二审法院的处理是正确的。

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