[第195号]【左佳等受贿、贪污、挪用公款案】单位领导研究决定收受回扣款、
并为少数领导私分行为的定性？

来源： 刑事审判参考     作者: 刘一守     更新时间： 2015-05-19   

▍文 刘一守

▍来源 《刑事审判参考》 总第27集

▍作者单位 最高法院刑二庭  

一、基本案情

被告人左佳，男，1961年9月17日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2001年4月2日被逮捕。

被告人邓活超，男，1951年12月13日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2001年4月3日被逮捕。

被告人彭光杰，男，1957年4月12日出生，高中文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司出纳。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2001年3月29日被逮捕。

被告人陈炳祥，男，1941年7月28日出生，中专文化，原系广东省罗定市食品企业集团公司财务科科长。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2001年3月29日被逮捕，同年8月17日被罗定市人民检察院取保候审，同年12月7日被罗定市人民法院取保候审。

罗定市人民检察院以被告人左佳、邓活超、陈炳祥犯受贿罪、贪污罪，被告人彭光杰犯贪污罪、挪用公款罪，向罗定市人民法院提起公诉。

对于受贿指控，被告人左佳的辩护人提出，左佳受单位委托收取生猪回扣，系单位行为；回扣款是经单位同意而处分的，被告人左佳的行为不构成受贿罪。被告人邓活超辩称，其所得46000元是向左佳借的款；8000元是领导发给的，其行为不属受贿。其辩护人提出，收受他人回扣是领导决定的，邓既不是收受他人回扣的经手人，也不是责任人，邓所得的钱款是向左佳借的款和单位发放的福利，故不构成受贿罪；邓活超在被审查之日起已向检察机关供述了其收到生猪回扣费，属于自首。被告人陈炳祥的辩护人提出，陈炳祥不知收受回扣款的事，没有受贿的主观故意；陈在客观上也没有受贿的行为，指控受贿的事实不清、证据不足。

对于贪污指控，被告人左佳、邓活超、陈炳祥、彭光杰均辩称，其所得的款项性质属单位发放的奖金、福利。左佳的辩护人提出，在共同犯罪中，左佳系从犯；邓活超的辩护人提出，邓活超的行为不构成贪污；陈炳祥的辩护人对陈炳祥的行为构成贪污罪不持异议；被告人彭光杰的辩护人提出彭的行为不构成贪污。

对于挪用公款指控，被告人彭光杰对事实不持异议；其辩护人提出，被告人彭光杰为单位支出了钱，但未入帐，因此，其挪用的数额应刨去1万余元。

罗定市人民法院经公开审理查明：

（一）1995年10月，公司领导决定由被告人左佳在负责购进生猪业务中收取回扣款。1995年10月至1996年6月间，左佳在购进生猪业务过程中，收取廖斌、刘胜、欧广昌、林玉芬等牲猪供应商的回扣款22万余元，被告人邓活超得知此情况后，便向左佳提出索要回扣款或者左佳有时亦主动将回扣款给付邓活超，左佳共分给邓活超46000元回扣款，自己占有81600元。之后公司领导班子共同策划将左佳收取的回扣款不入帐并进行私分，由左佳从保管的回扣款中发给左佳、邓活超、陈炳祥、黎显辉等8名中层以上公司领导，每人得8000元。因此，左佳共分得回扣款89600元、邓活超分得54000元，陈炳祥分得8000元。被告人左佳归案后如实供述了司法机关尚未掌握的上述事实。

（二）1998年12月至2000年9月间，被告人左佳、邓活超、陈炳祥与公司总经理黎显辉共同策划，决定将保险公司赔付或返还给公司的生猪综合保险费及公司收到的代扣税手续费不入帐，用于私分和帐外开支，并决定由被告人陈炳祥负责执行。被告人陈炳祥将收取到的上述两项款，采取不入帐的方法，依公司领导的决定，将其中的104875.27元分给有关人员，其中被告人左佳分得15050元，邓活超分得15050元、陈炳祥分得13675.27元。

（三）2000年1月，公司收到其下属贸易行上调的饲料回扣款4万元不入帐，被告人左佳、邓活超、陈炳祥与公司总经理黎显辉等人共同策划，于同年9月将其中的21000元分给被告人左佳、陈炳祥、邓活超等7人，各得3000元。

（四）1998年1月至1999年12月间，被告人陈炳祥、彭光杰经密谋后，收到保险公司赔付给公司的生猪综合保险金176637.65元后，采取多收少报的方法，两人共同将其中的24000元占为己有，各得12000元。

（五）1997年9月至1999年11月问，被告人彭光杰先后5次在保险公司领取到食品协保员手续费13647.70元，经与被告人陈炳祥密谋，决定将有关款项不入帐，除支付300元会议费外，将其余的13347.70元共同占有，其中被告人陈炳祥得款5728.50元，被告人彭光杰得款7619.20元。

（六）2000年11月13日，被告人彭光杰挪用公款3万元存进其在广东发展银行罗定办事处帐户，用于炒买股票；2001年1月4日，被告人彭光杰挪用公款5万元存进上述帐户，用于炒买股票。被告人彭光杰归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的上述事实。

此外，广东省罗定市食品企业集团公司系全民所有制企业；左佳、邓活超、彭光杰均系全民所有制企业职工，陈炳祥系国家干部；四被告人积极退出赃款。

罗定市人民法院认为：被告人左佳、邓活超在经济往来中，违反国家规定，收受生猪回扣费，归个人所有，其中被告人左佳个人得款89600元、邓活超个人得款54000元，其行为均已构成受贿罪。被告人左佳、邓活超、陈炳祥、彭光杰利用职务之便，非法占有国有财产，其中被告人左佳分得18050元，邓活超分得18050元，陈炳祥分得34403.77元，彭光杰分得19619.20元，其行为均已构成贪污罪。被告人彭光杰利用职务之便，挪用公款8万元，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人陈炳祥虽然分得生猪回扣款8000元，但其没有收受生猪回扣款的直接故意，在客观上没有直接收取他人回扣款的行为，因此，被告人陈炳祥的行为不符合受贿罪的特征，其行为不构成受贿罪，所得的回扣款属非法所得，应予没收，上缴国库。对被告人左佳、邓活超、彭光杰，均应数罪并罚。被告人左佳对受贿犯罪有自首情节，可以从轻处罚。被告人陈炳祥归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人彭光杰对挪用公款犯罪有自首情节，可以从轻处罚。四被告人归案后认罪态度较好，退清赃款，均可酌情从轻处罚。本案四被告人在共同犯罪中作用相当，没有明显的主从犯之分。根据被告人陈炳祥的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四杀、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：

1.被告人左佳犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年。

2.被告人邓活超犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年。

3.被告人彭光杰犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年。

4.被告人陈炳祥犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

5.被告人左佳退出的赃款十万七千六百五十元，其中受贿所得款八万九千六百元，予以没收，上缴国库；贪污所得一万八千零五十元，退回给广东省罗定市食品企业集团公司。

6.被告人邓活超退出的赃款七万二千零五十元，其中受贿所得五万四千元，予以没收，上缴国库；贪污所得一万八千零五十元，退回给广东省罗定市食品企业集团公司。

7.被告人陈炳祥退出的赃款四万二千四百零三元七角七分，其中贪污所得三万四千四百零三元七角七分，退回给广东省罗定市食品企业集团公司；其余的非法所得八千元，予以没收，上缴国库。

8.被告人彭光杰退出的赃款九万九千六百一十九元二角，退回给广东省罗定市食品企业集团公司。

宣判后，被告人左佳、陈炳祥服判，未上诉；被告人邓活超、彭光杰不服，向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。

被告人邓活超上诉称：其被司法机关采取强制措施之前，能坦白自己的罪行，应构成自首；其从左佳处所得的46000元不是回扣款，而是其向左佳的私人借款；左佳从其保管的回扣款中分给其8000元，该款是经公司班子研究决定收取和私分的，不是个人行为，虽未在公司入帐，但不能认定为受贿；其能积极退赃，原审量刑过重。其辩护人提出，上诉人邓活超在未被采取强制措施之前主动供述自己的犯罪行为，应认定为自首；上诉人收受回扣款是经单位领导研究决定，不能认定为个人受贿，应属单位受贿，原判认定上诉人个人受贿，定性不准，适用法律不当。

被告人彭光杰上诉称其不构成贪污及挪用公款罪。云浮市中级人民法院经审理认为：上诉人邓活超所交代的犯罪事实均是其在被刑事拘留之后交代，且其交代的贪污、受贿事实在前检察机关已经掌握，不符合自首的条件，不能认定为自首，其辩称在被采取强制措施之前如实交代罪行，没有依据，与事实不符。邓活超收受46000元时知道是左佳在购进生猪业务中收取的回扣款，这有邓活超本人及左佳在侦查阶段多次一致的供述证实，且其辩称借款没有提供借据，左佳在侦查阶段否认借过钱给邓活超，故上诉人邓活超所提没有依据，不予采纳。上诉人邓活超收取回扣款前后有两笔，前笔46000元是左佳私下分给他的，后笔8000元是经单位领导研究决定集体私分所得。左佳在负责购进生猪业务中收取回扣款，系经单位领导研究决定收取属实，但左佳在未向单位汇报前，就私下分给邓活超46000元、自己占有81600元，邓活超在侦查阶段多次一致供述知道这些款是回扣款。其明知是回扣款而与左佳私分，应认定为上诉人邓活超个人受贿数额，此笔款单位不知情，不能认定为单位受贿。上诉人邓活超后来所分得这笔8000元回扣款，虽是经单位领导研究决定私分，但其作为单位的副总经理，主观上已经明知道左佳所收取的生猪回扣款没有入帐，但仍参与密谋私分，其是密谋收取并私分回扣款的直接责任人，具有私分回扣款的直接故意，应认定为其个人受贿数额。故上诉人邓活超的辩护人提出邓活超收取的回扣款均是经单位领导研究决定收取，属单位受贿、不能认定为个人受贿；上诉人邓活超上诉提出，其后来分得的8000元回扣款是经单位领导研究决定而分给的，不能认定为其个人受贿数额的辩护意见，理由不成立，不予采纳。

上诉人彭光杰伙同原审被告人陈炳祥密谋，采取多收少报的方法，占有单位的生猪综合保险费12000元、采取不入帐的方法占有单位食品协保员手续费7619.20元的事实，不仅有其本人在侦查阶段的供述证实，还有同案被告人陈炳祥的供述及有关证人证言、查帐笔录印证，证据确实、充分，足以认定。根据《生猪综合保险协议书》规定，保险公司赔付给食品公司的生猪综合保险金及支付给公司的生猪综合保险协办费均应由单位收取，是给单位的款，不是给个人，上诉人彭光杰私自占有，实为侵吞公款，其上诉辩称不构成贪污罪，并无依据；上诉人彭光杰利用职务之便挪用公款8万元，用于个人炒买股票的事实有其本人的供述及有关银行存折、现金移交清单、公司出纳资金盘库表等证据证实，事实清楚、证据确实、充分，不容否认。其挪用公款8万元炒买股票，用于个人营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。故彭光杰上诉辩解的理由不能成立，不予采纳。

上诉人邓活超、彭光杰及原审被告人左佳、陈炳祥均是国有企业职工，且为企业的管理人员，其四人在1997年修订刑法后实施的犯罪行为，依照刑法第九十三条第二款的规定，属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。四人利用职务上的便利，于1997年至2000年问侵吞本单位国有财产，其行为均构成贪污罪。其中上诉人邓活超侵吞公款18050元、彭光杰侵吞公款19619.20元、原审被告人左佳侵吞公款18050元、陈炳祥侵吞公款34403.77元。上诉人彭光杰利用职务便利，于2000年11月至2001年1月间共挪用公款8万元用于个人炒买股票，进行营利活动，数额较大，其行为又已构成挪用公款罪。另外，对于上诉人邓活超及原审被告人左佳于1995年10月至1996年6月间收受生猪回扣款的犯罪行为，应依照犯罪行为时的法律对其定罪量刑。对邓、左二被告人在新刑法实施之前的身份，参照1995年12月25日《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定“：《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”上诉人邓活超及原审被告人左佳虽然是罗定市食品集团公司的副总经理，有管理职权，但两人均不具有国家工作人员身份，不符合上述关于国家工作人员条件的规定，不能认定为国家工作人员。故两人在新刑法实施之前即于1995年至1996年间收受生猪回扣款的行为，因其主体不是国家工作人员，不符合受贿罪的主体要求，不能认定为受贿罪。两人利用职务上的便利收受回扣款，其中左佳收受回扣款89600元、邓活超收受回扣款54000元，数额较大，其行为应构成公司、企业人员受贿罪。原审被告人陈炳祥主观上没有收受回扣款8000元的直接故意，原判没有认定其犯受贿罪正确，其所分得的8000元为非法所得，应予没收。原审被告人左佳归案后，能如实供述司法机关尚未掌握其及同案人收受生猪回扣款的犯罪事实，属于自首，故对其犯公司、企业人员受贿罪依法可以从轻处罚；上诉人彭光杰归案后能如实供述司法机关尚未掌握其挪用公款的罪行，有自首情节，故对其犯挪用公款罪依法可以从轻处罚。四被告人归案后认罪态度好，能坦白交代犯罪事实，积极退清赃款及非法所得，均可以酌情从轻处罚。左佳、邓活超、彭光杰均一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人陈炳祥在一审宣判前能退清赃款和非法所得，认罪态度好，确有悔罪表现，可适用缓刑。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，认定被告人左佳、邓活超、彭光杰、陈炳祥犯贪污罪及彭光杰犯挪用公款罪的定罪准确、量刑适当、审判程序合法。惟认定被告人左佳、邓活超犯受贿罪的定性不准、适用法律和量刑不当，应予纠正。上诉人邓活超及其辩护人提出的上诉意见其中合理部分予以采纳；上诉人彭光杰提出的上诉意见，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：

1.维持罗定市人民法院（2001）罗刑初字第201号刑事判决的第一、二项中对被告人左佳和邓活超犯贪污罪的定罪量刑，第三、四项中对被告人彭光杰、陈炳祥的定罪量刑，第五、六、七、八项中对赃款及非法所得的处理部分判决。

2.撤销罗定市人民法院（2001）罗刑初字第201号刑事判决的第一、二项中对被告人左佳、邓活超犯受贿罪的定罪和量刑部分判决，即被告人左佳犯受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人邓活超犯受贿罪，判处有期徒刑五年。

3.原审被告人左佳犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑三年，犯贪污罪，

判处有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。

4.上诉人邓活超犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑二年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年六个月。

二、主要问题

1.左佳、邓活超等被告人经单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，应认定为单位受贿还是个人受贿?

2.左佳、邓活超二被告人在1997年修订刑法实施之前收受、私分回扣款的行为，应如何适用法律?

三、裁判理由

（一）左佳、邓活超等被告人经单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，应以个人共同受贿定罪处罚。

作为本案争议的焦点，收受回扣究竟是单位行为还是个人行为，对于本案的定性、量刑均有着至关重要的意义，是本案审理过程中首先应予解决的一个前提性问题。如认定收受回扣属于单位行为，左佳、邓活超等被告人收受回扣、继而私分，将不仅需承担单位受贿的刑事责任，同时还将构成贪污罪。确定是否属于单位行为、构成单位犯罪，应从两方面来把握，一是以单位名义实施犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；二是为单位谋取利益或者违法所得大部分归单位所有。在本案，由左佳在购进生猪业务中收取回扣款，系经单位领导研究决定的，并无争议。但左佳在根据公司决定收取回扣款后，未如实向单位汇报，而是私自分给被告人邓活超46000元，自己占有81600元、分给总经理30000元，剩下的6万余元也是由公司的8名中层以上领导人员以每人8000元瓜分了事，因此，该贿赂款并未归单位所有。

综上分析，本案收受回扣款虽经单位领导集体研究决定，但主观方面不是为了单位利益，而是名为单位、实为单位领导个人谋取私利，故不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。

（二）左佳、邓活超二被告人在1997年修订刑法实施之前收受、私分回扣款的行为，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的相关规定，以商业受贿罪定罪处罚被告人左佳、邓活超1995、1996年间收受、私分生猪回扣款的行为，发生在1997年修订刑法实施之前。在明确了收受回扣款行为属个人受贿性质之后，对于作为国有公司的管理人员、分别任职公司副总经理的两被告人如何适用刑法予以处罚，则是接下来需要解决的问题。此问题的解答，有待于以下两个问题的澄清：其一，左佳、邓活超二被告人收受、私分回扣款时是否属于国家工作人员?其二，作为共同受贿，是否利用了相关国家工作人员的职务便利?

对于第一个问题，二审审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，左佳、邓活超二被告均系公司副总经理，具有管理、决策或经管国有财产的职责，属于在国有企业中从事公务的人员，尽管该两人不具有国家干部身份，但因符合1997修订刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员范围，应以国家工作人员论。另一种意见认为，左佳等4被告人在修订刑法实施之后的犯罪行为，因系国有企业中从事公务的人员，应依照1997年修订刑法第九十三条第二款的规定，认定为国家工作人员；对于邓活超、左佳两被告人在1995—1996年收取、私分生猪回扣款行为，因不具有国家工作人员身份，虽行使管理职权，也不得认定为国家工作人员，应依照行为时的法律，即全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下称《决定》）的相关规定，以商业受贿罪定罪处罚。两种意见分歧的焦点在于，在修订刑法已经对国家工作人员作出明确界定的情况下，最高人民法院1995年发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）关于国家工作人员的界定是否还需适用。否定意见主要是基于以下三个方面的理由：一是《解释》关于“国家工作人员身份，，的规定较为含糊，实际操作困难；二是身份论的主张于法无据，且与1979年刑法及修订刑法均存在冲突之处，从实质上限缩了国家工作人员的范围；三是两被告人职务上没有任何变化，却在刑法修订前后存在两个不同的身份，反映在一份判决书中，效果不好。对此，我们认为，首先，《解释》规定国家工作人员身份，正是为了方便司法认定，其含义是明确的，即构成国家工作人员需具有国家干部身份；作为司法解释，其适用当时行为的效力也是毋庸置疑的；其次，刑罚适用的效果首先体现为法律效果，公正首先表现为法律上的公正，故关于在同一判决书中仅仅因为法律规定的不同而出现两种不同身份的顾虑是不必要的；再次，刑法第十二条规定的从旧兼从轻这一法律适用原则，必须得到全面的贯彻。国家工作人员作为身份犯的一个特殊的主体构成要件，与主、客观方面共同构成了某一罪名的完整的要件体系，具有同等重要的意义，应当统一纳入法律的评价体系。必须注意到，国家工作人员是一个法律概念，不是法律评价的客体，而是法律评价的结果，故对行为人收受回扣款时的身份分别适用行为时和审理时的法律进行评价是可行的，也是必要的，否则从旧兼从轻的法律适用原则将无从实现。而评价结果可能出现的不同也是允许的，这与对一个具体行为事实的法律定性可能出现的不同是一样的道理。在本案，二被告人因不具有国家干部身份，故可认定其1995—1996年间收受回扣款时不属国家工作人员。

在明确了左佳、邓活超两被告人行为时不属国家工作人员之后，尚不能遽下结论，认为该两被告人依据行为时法构成商业受贿罪。因本案属共同受贿行为，行为的定性还需视其他共同受贿人身份、行为特征及主从地位而定。根据审理认定的事实，在8名参与私分回扣款的人员中，惟有被告人陈炳祥当时具有国家干部身份，属于国家工作人员。参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》精神，收受回扣款是否利用了被告人陈炳祥的职务便利及陈炳祥在该收受回扣款行为中是否居于主要的地位、作用，将直接决定本案的定性。根据现有查明的事实，被告人陈炳祥除收取分给他的8000元回扣款之外，并未参与收受回扣款的决策活动，具体收受行为是由左佳实施的，其未实施任何的收受及帮助行为，故不存在利用其职务便利的问题。

综上分析，考虑到《决定》关于商业受贿罪的法定刑规定与修订刑法中的公司、企业人员受贿罪是一致的，且明显低于（国家工作人员）受贿罪，故根据从旧兼从轻原则，尽管左佳、邓活超二被告人属于国有公司中从事公务的人员，也应适用《决定》以商业受贿罪定罪处罚。

应当指出的是，本案二审法院适用《决定》，以公司、企业人员受贿罪判处左佳、邓活超刑罚是不妥的。最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将公司、企业人员受贿行为的罪名确定为商业受贿罪，而在《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》中是公司、企业人员受贿罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时问效力问题的规定》第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”本案对左佳、邓活超二被告人的收受、私分回扣款的行为，在判决中以使用商业受贿罪这一罪名为宜。

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