[第311号]【江仲生等贪污案】
贪污罪犯罪对象的理解与认定

来源： 刑事审判参考     作者: 徐静 刘一守     更新时间： 2015-05-19   

▍文 徐静 刘一守

▍来源 《刑事审判参考》 总第39集

▍作者单位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人江仲生，男，52岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司党委书记、董事长、四川省证券监督办公室副主任（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。

被告人何允明，男，53岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司党委副书记、副总经理、董事长、党委书记（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。

被告人马一中，男，62岁，捕前先后任东方锅炉（集团）股份有限公司副董事长、总经理、董事（正厅级）。1998年9月9日被逮捕。

被告人程兆峰，男，62岁，捕前系东方锅炉（集团）股份有限公司副董事长、副总经理（副厅级）。1998年9月9日被逮捕。

四川省自贡市人民检察院以被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰犯贪污罪，向自贡市中级人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务之便，先后领出股票132万股，违规出售后，再交回股本认购金，获取巨额差价。被告人江仲生获利人民币222．1304万元，被告人何允明获利人民币241．196万元，被告人马一中获利人民币222．5328万元，被告人程兆峰获利人民币218．2904万元，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人何允明、马一中、程兆峰在立案侦查前主动投案，如实供述罪行，有自首情节。

被告人江仲生辩称：事前没有共谋，主观上没有占有公司财产的故意；其分得的钱是炒股赚的，没有损害公司的利益；在中央有关部门找其谈话时就对其行为作了交代，也应认定为自首。其辩护人提出：被告人江仲生获取的差价款不是公共财物，不是贪污罪的犯罪对象；江利用职务所获取的是可能产生利润的条件和机会，不构成贪污罪；其中的8万股是按省委有关文件设的奖励股，四人决定奖励自己属程序不当，主观上无占有公共财物的故意；江有自首情节。

被告人何允明辩称：先取股票持有卡后交股本金的情况普遍存在；8万奖励股和2万奖励股均是依据省委有关文件，只是发放范围有区别。其辩护人提出：被告人何允明获取差价的股票是社会公众股，故该股票和收益不属于公共财产，且已将归公司占有管理的发行价交回公司，其主观上无占有公共财产的故意，不构成贪污罪；何的行为符合证券内幕交易罪，但按从旧兼从轻的原则，亦不构成犯罪；8万股是按文件规定奖励的股票认购权。

被告人马一中辩称：其职务是股东大会选举产生，不是国有企业委派；四被告人认购的80万股与单位发行的其他股票程序相同，比其他人的股本金到位更快，公司利益并未受损；银山化工股票不是交换，而是互相认购。故其行为不构成贪污罪。其辩护人提出：四人出售自己认购的社会公众股，既不是公共财产，也不存在非法占有；被告人马一中出售自己认购的股票获取差价更不是公共财产；马的行为对公司没有损害，没有侵吞公共财产的故意，只是违反行政法规。

被告人程兆峰辩称：其只是执行者，没有贪污的故意。其辩护人提出：股票无论怎样交易、转让，其所有权均属个人性质，被告人程兆峰领走的股票不是公共财产，其出售股票获取的差价不是公共财产，不构成贪污罪；程有从轻、减轻处罚情节。

自贡市中级人民法院经审理查明：

1994年6月，经中共刚，，省委组织部川组任（1994）146号批复和中共中国东方电气集团公司党组东司党组干字（94）第021号批复，江仲生任东方锅炉（集团）股份有限公司董事长，程兆峰为副董事长、执行董事，马一牛为副董事长、总经理，何允明为执行董事、副总经理。

1996年11月，东方锅炉（集团）股份有限公司（以下简称东锅公司）的股票，准备在上海证券交易所挂牌上市，被告人江仲生、马―牛、何允明、程兆峰利用可以调拨股票的职务便利，经商议，先后两次由程兆峰从董事会秘书贺建强保管的股票中，领出80万股，何允明、程兆峰到成都分别以每股人民币7元、8．8元的价格卖给北京天龙股份有限公司，获款人民币650万元。除将本金交还外，差额部分由程兆峰、何允明用化名存人银行，存折由程兆峰保管。

1996年11月，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰考虑到政府规定不允许公司董事买卖自己公司的股票，便由何允明出面，用东锅公司的股票20万股换回四川银山化工股票20万股后，四人各分5万股。后何、程二人将四人手中的该20万股股票12213．5元酌价格卖给北京比特股份有限公司，获款人民币270万元。何在交还本金后，将差额款用化名存入银行，存折仍交由程兆峰保管。

1996年12月，东锅公司决定以奖励股票的方式奖励公司领导和部分中层干部。会后，被告人江仲生、何允明、马一中、程兆峰利用职务之便，擅自决定四人各多分8万股，由何允明办好托管手续后，分别交本人自行处理。江仲生获利人民币735，304元，何允明获利人民币925，960元，马一中获利人民币739，328元，程兆峰获利人民币696，904元。

综上，江仲生、何允明、马一中、程兆峰四被告人利用管理、支配公司股票的职务便利，先后出售本公司股票计132万股，获取人民币计1229．7496万元。除按规定比例交还股本认购金外，其余904．1496万元差价款则全部为四被告人私分。其中，被告人江仲生分得人民币222．1304万元，被告人何允明获利人民币241．196万元，被告人马一中获利人民币222．5328万元，被告人程兆峰获利人民币218．2904万元

自贡市中级人民法院认为：四被告人身为国家绝对控股的东锅公司的主要领导人，利用管理、发行股票职务之便，将未发行的132万股公司管理的股票违规出售后再交回公司原定的股本金，此行为是发行行为而非认购后的炒卖行为。四被告人将本该交回公司的巨额差价款占为己有，属利用职务之便侵吞溢价发行款的贪污行为。且贪污数额特别巨大。被告人江仲生、马一中犯罪情节特别严重，但二被告人在案发后认罪态度较好，且所获赃款已全部追缴，未给国家财产造成损失。被告人何允明、程兆峰在案发后能积极主动退回全部赃款，未给国家造成经济损失，认罪态度好。被告人及其辩护人辩称被告人的行为是“认购后的炒卖”、“差价款不属公共财产”、“主观上没有非法占有公共财产的故意”等理由均不成立；被告人程兆峰在被羁押期间撰写的论文有一定价值，但依法不构成立功；四被告人贪污犯罪事实在有关部门发觉并查问时才作交代，不属自首。依照《中华人民共和国刑法》第12条、第382条、第383条第1项、第48条、第57条、第59条之规定，于1999年6月22日判决如下：

1．被告人江仲生犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2．被告人马一中犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

3．被告人何允明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

4．被告人程兆峰犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，江仲生、马一中、何允明、程兆峰四被告人均不服，分别以“自己不是国家工作人员，不是贪污罪的主体”、“所得差价款是自己炒卖股票获得的利润，不属公共财物”、“有自首、立功情节”为由，提出上诉。

四川省高级人民法院经审理认为：被告人江仲生、马一中、何允明、程兆峰均系组织人事部门管理的副厅级以上国家干部，受委派到东锅公司从事公务，构成贪污罪的主体。四人将手中所掌管的东锅公司未上市的股票向有关机构出售，是代表公司的发行行为，不是个人认购后的炒卖行为，所得的款项是公司发行股票募集的资金，非个人炒股利润。因此，四人私分利润的行为构成贪污罪。江仲生在检察机关立案后作出的供述，不能认定自首。何允明、程兆峰、马一中在有关部门已经掌握其作案事实时所作的交代，不能认定为自首。但何允明坦白认罪可酌定从轻处罚，程兆峰在羁押期间撰写的论文有一定的价值，但不属于对国家和社会有突出贡献，可视为其有悔罪表现。原审判决认定的事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项、第201条的规定，于1999年9月22日裁定：驳回上诉，维持原判，并核准自贡市中级人民法院以贪污罪判处被告人江仲生、马一中死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

1．依照1997年修订刑法，江仲生等四被告人能否认定为国家工作人员?

2．江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款是否属于“本单位财物”?

三、裁判理由

（一）江仲生等四被告人受有关组织人事部门委派在东锅公司担任领导职务、行使管理职权，且具有国家干部身份，根据行为时和审理时的相关法律规定，均应认定为国家工作人员，江仲生等四被告人符合贪污罪的主体要件

本案四被告人属东锅公司高层管理人员，负责公司的管理经营活动，且具有国家于部身份，依照行为时的法律，如《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条关于“国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”的规定，认定为国家工作人员当无疑问。本案审理在1997年修订刑法实施之后，根据从旧兼从轻的法律适用原则，只有四被告人同时符合1997年刑法关于贪污罪主体要件的规定时，方可以贪污罪定罪处罚，否则应按职务侵占罪处理。根据1997年刑法第382条关于贪污罪及第93条关于国家工作人员的规定，贪污罪的主体由国家机关工作人员、以国家工作人员论的人员及受委托管理、经营国有财产人员三部分人员构成，其中，以国家工作人员论的人员又可细分为国有单位工作人员、国有单位委派人员和其他依法从事公务人员三类。本案四被告人任职并行使管理职权的单位，既非国家机关，亦非国有公司，而是国有资本控股的股份有限公司。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的要求，能否认定四被告人为国家机关或者国有单位委派人员，对于本案的定性则至为关键。正是在该问题认识上的分歧，形成丁本案审理中的第一个争议焦点。即，公司的管理人员特别是董事会组成由公司股东会、董事会直接选举、决议产生这一点，是否足以影响到国家机关、国有公司委派人员的认定。

我们认为，刑法第93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中的“委派”，意即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有单位委派人员。据此，委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。对此，在司法实践中应当注意以下三点：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”则不能认为是委派。

在本案中，江仲生等四被告人任职公司的董事、董事长、副董事长从形式上看确实是经公司的股东会、董事会选举产生的，兼任总经理也是董事会聘任的，但不能据此排除对其受委派从事公务主体资格的认定。第一，如前述所言，委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位以及取得何种管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定并不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派之外，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依选举产生的非国有公司中负责国有资本的经营管理的人员一律不属于受委派人员的话，那将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。第二，本案江仲生等四被告人在东锅公司的任职不属于“二次委派”。区分直接委派与二次委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与委派单位的意志行为是否具有关联性和延续性，是否具有委派单位意志和利益的代表性。在本案中，这种关联性、延续性和代表性是显而易见的。江仲生等四被告人之所以能够在东锅公司谋取董事职位进入公司管理层，与有关组织人事部门的派遣直接相关，事实上也是经过有关组织人事部门的批准，四被告人才得以在公司任职的，所以，代表并维护国有资本的利益，既是四被告人享有的权利，也是四被告人应尽的义务。同时应注意到，国有资本的意志和利益与公司的意志和利益是并行不悖的，认为公司的管理人员由公司的股东会和董事会产生，公司管理人员除了代表公司的意志和利益之外不能再有第三方的意志和利益的看法是片面的。将国有资本的意志和利益与公司的意志和利益割裂开来甚至对立起来，并以此否定受委派人员对于公司国有资本所具有的代表性则更是不妥的。

（二）江仲生等四被告人出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票收益应认定为公司财产，江仲生等四被告人利用职务便利将其中差价款904．1496万元予以侵吞构成贪污罪

本案是否具备贪污罪的对象要件，即江仲生等四被告人出售公司股票所获并予侵占的差价款是否属于公司财物?是本案审理中的第二个争议焦点。

我们认为，江仲生等四被告人出售公司股票属履职行为而非个人行为，所售股票全部收益应归公司所有。本案股票出售行为，究竟属于四被告人的履职行为还是个人行为，或者说属于公司的发行行为还是个人认购后的炒卖行为，直接决定着股票收益的权属，因而是认定本案对象事实时首先需要解决的一个问题。在本案中，基于以下几点事实和理由，足以认定江仲生等四被告人出售公司股票属职务行为，所售股票收益均应归公司所有。第一，根据公司董事不得买卖本公司股票的相关规定，江仲生等四被告人没有购买公司股票的合法依据。对此，四被告人主观上是明知的，有意规避该规定，将本公司股票与他公司股票交换后再予出售的行为事实，足可说明这一点。第二，对公司股票进行管理、组织发行，是江仲生等四被告人的职责所在。这至少为认定四被告人出售公司股票行为属于代表公司所为的职务行为提供了一个合理的前提。第三，股票是四被告人通过管理、发行股票职务从公司董事会秘书处直接支领的，四被告人在领取股票时并没有支付购买股票所需的相应价款，有关先买后卖的辩解、辩护意见与事实不符。第四，本案行为在支领、出售直至返回股本金整个过程中，即便在名义上也投有反映出四被告人的个人特征。第五，出售股票之后返回股本金，属于事后行为，对于出售行为性质的认定不具有决定性意义。第六，本案股本金之外的收益归属，根本上取决于出售股票行为是个人行为还是单位行为。在没有明确的规定或者约定的情况下，将职务行为所取得的、公司预期利益之外的收益视为个人收益是不能成立的，凡是应归公司所有而没有归公司的，便是给公司造成了损失。所以，关于公司已经收回股本金，公司利益没有受损，股本金之外的收益应归个人所有的辩解、辩护意见同样是站不住脚的。

综上，江仲生等四被告人利用职务便利，将本单位财物非法占为己的行为，根据刑法第271条第2款的规定，应以贪污罪定罪处罚。至于侵吞的股票发行差价款，只要属于“本单位财物”，是否为“公共财物”，不影响贪污罪的认定。

---