没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪？
▍文 郭彦东
▍来源 《刑事审判参考》 总第63集
▍作者单位 最高人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人张威同，男，1957年1月13日出生，大专文化，原系甘肃省酒泉市肃州区西峰乡新村村委会主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2003年10月20日被逮捕。
甘肃省酒泉市肃州区人民检察院以被告人张威同犯挪用公款罪向肃州区人民法院提起公诉。
被告人张威同及其辩护人提出张威同不构成挪用公款罪的辩护意见，理由是：（1）张威同不是国家工作人员或准国家工作人员；（2）向三正世纪学校借款是经村委会决定的集体行为，绝非张威同利用职务之便的个人行为；（3）三正世纪学校不是个人，也不是私营企业，而是带有公益性质的、具有社会事业法人资格的全日制学校，新村村委会及张威同没有将款项借给“个人”或“私人”使用；（4）三正世纪学校借款后既非营利，也未进行非法活动；（5）张威同有为集体谋利之心，并无挪用公款的犯罪故意；（6）张威同在本案中未谋取任何个人物质利益和非物质利益。
肃州区人民法院公开审理查明：
2002年8月底，酒泉三正世纪学校董事长王宗红以该校资金紧张为由，向被告人张威同提出想从张威同所在的新村村委会贷款200万元，月息为0．8％，张威同在未与村委会其他成员商议的情况下，安排村委会文书兼出纳柴景荣将村里的征地补偿款共210万元分别于2002年9月2日、10月11日、10月21日3次借给三正世纪学校使用，约定月利息为0．8％。2002年10月，王宗红再次找张威同提出向新村村委会借款600万元，包括前面已经借出的210万元，张威同便于2002年10月30日召集村委会委员会议就是否给三正学校借款进行讨论，张威同未将此前已经借款给三正学校210万元向会议说明，会上大家一致同意借款给三正学校600万元，会后新村村委会与三正学校签订了600万元的贷款合同，约定月利息0．6％，2003年9月30日归还。合同签订后，新村村委会实际只给三正学校借款531．5万元，包括开会研究之前借给三正学校的210万元。2003年9月24日三正学校归还220万元，案发时尚未归还的311．5万元，通过司法程序大部分已经追回。
肃州区人民法院认为，公诉机关指控被告人张威同的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立。张威同作为新村村委会主任，在协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，超越职权范围，在未经村委会集体讨论的情况下，以个人名义将公款2lO万元挪给他人使用，数额巨大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。案发后被告人挪用的大部分款项已经追回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第二款之规定，判决如下：
被告人张威同犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。
一审宣判后，张威同不服，提出上诉。其上诉称，向三正世纪学校借款210万元，村委会已事后追认，是集体行为，对该借款其本人并未盈利，请求宣告无罪。
甘肃省酒泉市中级人民法院经审理认为，原判认定上诉人张威同利用村委会职务的便利，个人决定向酒泉三正世纪学校借款210万元的事实清楚，但原判将该款认定为“以个人名义将公款挪给他人使用”不当，导致对上诉人定罪及适用法律有误。对于上诉人张威同所提的上诉理由，经查，上诉人张威同在未经村委会讨论的情况下出借公款，但并不是以个人名义进行的；后在与三正世纪学校履行600万元贷款合同时，已实际包含了210万元，且张威同没有谋取个人利益，故上诉人张威同的上诉理由应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
1．撤销酒泉市肃州区人民法院（2006）肃法刑初字第17l号刑事判决书；
2．宣告上诉人张威同无罪。
二、主要问题
张威同在未经村委会开会研究情况下，先行将征地补偿款210万元借给三正世纪学校使用的行为是否构成挪用公款罪?
三、裁判理由
个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪。
本案中，被告人张威同系西峰乡新村村委会主任，不属于国家工作人员，然而其利用职权借给三正世纪学校的是人民政府发放给村民的征地补偿款，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定，其作为村委会主任管理征地补偿款的行为属于村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的行政管理工作，因此应当认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，所以，张威同可以构成挪用公款罪的主体。在此前提下，认定张威同利用职权借给三正世纪学校210万元征地补偿款的行为是否构成挪用公款罪，根据罪刑法定原则，应主要考察其行为是否符合刑法第三百八十四条规定的-二种情形之一。
根据刑法第三百八十四条的规定，成立挪用公款罪的客观行为有三种，即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大、进行营利活动的；或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。结合本案案情，我们不难发现，被告人张威同将公款借给三正世纪学校使用，三正世纪学校将该款用于正当的办学行为，显然不是进行非法活动，那么，张威同借出公款给三正世纪学校使用是否属于挪用公款进行营利活动呢?审理中有观点认为，二三正世纪学校是私立学校，是以营利活动为目的的学校，张威同明知三正世纪学校的性质和借款用途还借款给三正世纪学校，就是挪用公款进行营利活动。我们认为，首先，三正世纪学校是带有公益性质、具有法人资格的全日制学校，属于合法民办非企业单位，从本案证据情况看，张威同借款给三正世纪学校，是在三正世纪学校贷款没有办下来的情况下，单位之间相互救急的行为，不应认定将公款借给私立学校进行筹建工作就是进行营利活动。私立学校具有公益性和营利性双重性质，单纯地扩大某一方面属性都不合适，应当具体分析所借公款的用途，毕竟将公款用于筹建学校与将公款直接投入经营营利活动不是一回事。其次，那种认为三正世纪学校是以营利为目的的全收费学校，并根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”的规定，认为张威同就是挪用公款进行营利活动的观点，属于对司法解释的误读，挪用公款的本质是公款私用、谋取私利，而本案张威同借款给三正世纪学校，主要是为了给公款的所有权单位即新村村委会谋取利益，解决村委会4年没有提留资金紧张的问题，没有任何证据证明张威同主观上是为了谋取个人私利而借出公款，也没有任何证据证明张威同谋取了个人私利，这与公款私用、以公款谋取个人私利的挪用公款行为，具有本质上的区别，因此其行为亦不属于挪用公款进行营利活动。
在排除了张威同借出公款的行为属于挪用公款进行非法活动和进行营利活动的情况下，就要判断其行为是否属于挪用公款归个人使用的情形，对此，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将挪用公款“归个人使用”解释为三种情形：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。由于本案公款使用方为单位，故只要考察其行为是否符合上述解释规定的后两种情形，就可作出其是否构成挪用公款罪的判断。
首先，张威同决定出借的210万元征地补偿款，从现有证据上看，是以村委会名义借出的，不是以个人名义借出的。张威同在村委会开会研究借出600万元公款给三正世纪学校使用之前，就已将210万元公款借给了三正世纪学校。此210万元虽然是张威同个人决定借出，没有向村委会说明，却不能认定是以个人名义借款。这是因为，从210万元转账的凭证上看，付款人均写明是新村村委会，收款人是三正世纪学校；从三正世纪学校的收据上看，亦均写明收到的是新村村委会借款；从办理借款及还款的程序来看，张威同并不是私下将公款借给了三正世纪学校，而是通过村委会成员文书兼出纳的柴景荣经手办理，使该款始终控制在村委会名下，直至到期还款，三正世纪学校也是直接将款还给了新村村委会，而不是还给张威同个人。可见，没有证据证明张威同是以个人名义借款给三正世纪学校。个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的两回事，二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情，借款人是否隐瞒了款项的真实用途，借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制，借款人是否用公款谋取了个人私利。本案村委会对210万元公款的去向用途都是知道的，并且直接控制借据按期收回，故张威同的行为不属于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中第（二）项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用的”情形，因此一审判决认定张威同是“以个人名义将公款挪给他人使用”不当。
其次，张威同决定借出210万元后，经村委会讨论决定，向三正世纪学校借出600万元，张威同虽在村委会研究时对先前借出的210万元未作说明，但在与三正世纪学校履行合同时实际上包含了这210万元，且没有任何证据证明张威同因此谋取了个人利益，故其行为不属于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中第（三）项规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形。
综上，张威同将公款借给三正世纪学校，既不是“以个人名义将公款挪给他人使用”，也不是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”，所以张威同个人决定借出公款给三正世纪学校使用的行为不符合立法解释规定的挪用公款“归个人使用”，因此不构成挪用公款罪，二审据此改判张威同无罪是正确的。
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