[第174号]【沈某挪用资金案】追诉时效也应适用从旧兼从轻原则？

来源： 刑事审判参考     作者: 张双庆     更新时间： 2015-05-12   

▍文 张双庆

▍来源 《刑事审判参考》总第25集

▍作者单位 江苏省武进市人民法院

一、基本案情

被告人沈某，男，44岁，原系某供销合作社副主任。因涉嫌犯职务侵占罪和挪用资金罪，于2000年12月2日被逮捕，2001年3月28日取保候审。

某市人民检察院以被告人沈某犯挪用资金罪，向某市人民法院提起公诉。

起诉书指控：1994年10月6日，被告人沈某利用担任某供销合作社副主任的职务之便，未依法办理借款手续，擅自将本社资金20万元借给个体户高某经商。1994年11月29日，高某将20万元人民币归还给某供销合作社。

1995年1月10日，某供销社曾向公安机关报案，但公安机关未予立案。

某市人民法院经审查认为，被告人沈某的犯罪已过追诉期限，应当根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十七条第（五）项的规定，决定不予受理。

二、主要问题

1．1995年2月27日以前集体经济组织工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大，进行营利活动的行为，如何适用法律?

2．刑法修订前后罪名和法定刑均不一致的，如何确定追诉期限?

3．对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案的，是否受追诉期限的限制?

三、裁判理由

（一）被告人沈某的行为应适用1997年刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪追究刑事责任

对于集体经济组织工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金的行为，我国刑法立法经历了一个从挪用公款罪到挪用资金罪的演变过程。1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），首次设立了挪用公款罪。《补充规定》第三条第一款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”1995年2月28日全国人民代表大会常务委员会又通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），将公司、企业中的非国家工作人员从挪用公款罪的主体范围中剔除，单独设立了挪用资金罪，同时相应地调整了挪用资金罪的法定刑设置，除挪用本单位资金数额较大不退还的，以侵占罪论处外，挪用资金罪的法定最高刑为三年有期徒刑。1997年刑法基本沿袭了挪用资金罪的法律规定，但删除了《决定》中关于挪用本单位资金数额较大不退还的，以侵占罪论处的规定，同时将挪用资金罪分为两个量刑档次，并将挪用资金罪的法定最高刑提高到十年有期徒刑。本案被告人沈某挪用资金行为发生在《补充规定》施行期间，由于其挪用资金数额较大，进行营利活动，虽没有不退还的情节，但根据1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第（二）项“挪用公款数额较大，进行营利活动的……以挪用五万元为‘情节严重’的数额起点”的规定，应当认定沈某挪用公款数额较大，进行营利活动，情节严重，按照《补充规定》第三条第一款的规定，应“处五年以上有期徒刑”。然而在《补充规定》施行期间，司法机关没有对其行为予以立案处理，直到1997年刑法生效以后才对其行为进行追究。

根据1997年刑法第十二条第一款的规定，原则上应选择行为人行为时至其被审判时对其最有利的法律决定是否和如何追究其刑事责任。对本案被告人，与其可能有关系的法律规定，一是其行为时法——《补充规定》；二是其行为后法——《决定》；三是处理时法——1997年刑法。三者相比，《决定》的处刑最轻。但由于本案的发生、司法机关的介入均与《决定》没有联系，被告人又没有在《决定》施行期间自首，被害人亦没有在《决定》施行期间报案，因此，《决定》不能成为本案选择适用的法律。本案只能在犯罪行为发生时施行的《补充规定》和司法机关对该行为进行处理时施行的1997年刑法之间，选择适用对被告人最为有利的法律。由于案发地的人民法院在最高人民法院相关司法解释公布实施前，对于1997年刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪“数额巨大”的起点一般掌握在30万元。因此，被告人沈某挪用资金20万元借贷给他人进行营利活动，应当认定为挪用资金“数额较大、进行营利活动”，依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑档次和幅度内处刑。显然，相比较而言，适用1997年刑法处刑较轻，本案适用1997年刑法对被告人沈某最为有利。

（二）被告人沈某挪用资金犯罪行为的追诉时效应为五年

如前所述，对于本案被告人沈某利用职务上的便利挪用本单位资金20万元借贷给他人进行营利活动的行为，依据行为时的法律，即《补充规定》第三条第一款的规定，属于挪用公款“情节严重”，法定最高刑是十五年有期徒刑，根据1979年刑法第七十六条第（三）项的规定，其追诉期限是十五年，本案被告人沈某的行为没有超过追诉期限，应当依法追究刑事责任。但依据处理时的法律，即1997年刑法第二百七十二条第一款的规定，被告人沈某的行为属于挪用资金“数额较大”，法定最高刑是三年，根据1997年刑法第八十七条第（一）项的规定，其追诉期限是五年，被告人沈某的行为已经超过追诉期限，依法不能再追究其刑事责任。对此，如何确定本案的追诉时效呢?

我们认为，正确认定本案的追诉期限，关键在于对刑法第十二条第一款规定的理解与适用。刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，其实质是要求在对被告人追究刑事责任时应采取有利于被告人的原则。这绝不是仅体现在定罪量刑方面，而应体现在决定被告人刑事责任有无、罪行轻重的各个方面，如追诉时效、自首、立功、累犯、减刑、假释等。这一点在《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》中作了明确规定。因此，对于本案被告人沈某的行为，应适用1997年刑法，其追诉期限是五年，经过五年的，不再追诉。如果认为被告人按当时的法律应定挪用公款罪，相对应的法定最高刑为十五年，追诉期限则为十五年，应当追诉的话，那么，就会出现如下矛盾：一是定罪要定挪用资金罪，量刑只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑档次和幅度内去考虑，显然追诉期限与刑法第八十七条的规定相矛盾；二是与我国刑法在时间效力上体现的有利于被告人的立法精神相悖。

（三）被告人沈某的行为已经超过追诉时效，依法应决定不予受理

本案中，对于被告人沈某的挪用资金犯罪行为，被害单位某供销社曾于1995年1月10日，即在追诉期限内向公安机关报案，公安机关未予立案。根据1997年刑法第八十八条第二款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”那么，1997年刑法的这一规定是否适用于本案呢?对此，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，……被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”这一规定明确排除了1997年刑法第八十八条第三款对本案的适用，而修订前的刑法第七十七条的规定是“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。也就是说，在1979年刑法中，“不受追诉期限的限制”的情形仅限于“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”这一前提条件。本案中，由于公安机关没有立案，所以无从谈起采取强制措施，更谈不上沈某逃避侦查或者审判。因此，对于被告人沈某在1997年9月30日前实施的挪用资金犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而没有立案的，仍然受到追诉期限的限制，但已超过追诉期限的，依法不得追究其刑事责任。

综上，本案已超过追诉期限，人民法院应当依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十七条第（五）项的规定，决定不予受理。

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