法定刑以下判处刑罚应当制作何种文书
▍文 尚晓阳
▍来源 《刑事审判参考》 总第99集
▍作者单位 最高人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人周标，男，1967年10月12日出生，曾任海南省三亚市海棠湾镇副书记，捕前系三亚市国资委主任科员。2012年8月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
海南省万宁市人民检察院以被告人周标犯受贿罪，向万宁市人民法院提起公诉。
万宁市人民法院经公开审理查明：2010年7月，海南省三亚市海棠湾镇开展综合打击整治非法占用铁炉港海域从事生产、经营、建设行为，销毁非法抢建鱼排等专项工作，时任三亚市海棠湾镇委副书记的被告人周标负责这项销毁工作。其间，林陈瑜的鱼排被销毁后，通过他人找到周标，欲要求政府部门予以补偿，并两次以为周标买茶单的形式给周标行贿现金人民币（以下币种同）24万元。2010年年底，周标认为不能给林陈瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日将24万元退还给林陈瑜。2012年11月案发。
万宁市人民法院认为，被告人周标利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财的行为构成受贿罪。周标所犯受贿罪，本应在十年以上有期徒刑进行处罚，鉴于周标在立案前一年已主动退还赃款给行贿人，确有悔改表现，其犯罪行为也没有给国家的利益造成实际损失，且到案后能如实供述自己的罪行，以最低法定刑十年处罚仍然较重，故依照刑法第六十三条第二款的规定．对周标以受贿罪在法定刑以下判处有期徒刑五年。
一审宣判后，被告人周标未提起上诉，检察院亦未抗诉。万宁市人民法院将判决结果层报海南省第一中级人民法院、海南省高级人民法院、最高人民法院。最高人民法院依法裁定予以核准。
二、主要问题
1、行为人在案发前主动退还贿赂款的行为，如何处理？
2、上一级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚的，应当制作何种文书？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人周标在案发前主动退还受贿款的行为是否属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定的“及时退还”的情形，存在意见分歧：一种意见认为，被告人周标具备受贿的主观故意和客观行为，其在案发前主动退还贿赂款，属于退赃行为，不属于《意见》规定的“及时退还”，不影响受贿罪定性；另一种意见认为，周标接受他人财物后，并未为他人谋取利益且在收取钱款五个月后主动退还所收钱款，属于《意见》规定的“及时退还”情形，不构成受贿罪。
同时，在认定被告人周标构成受贿罪的情况下对其是否需要减轻处罚，也存在意见分歧：一种意见认为，周标并没有为请托人谋取任何利益，且在案发前主动退还贿赂款，案发后如实供述犯罪，主观恶性较小，确有悔改表现，可依照刑法第六十三条第二款的规定在法定最低刑以下判处刑罚：另一种意见认为，周标在无法为他人谋取利益的情况下，害怕犯罪暴露，主动退还贿赂款，属于一般的退赃行为，依法酌情从轻处罚即可，不应在法定刑以下判处刑罚。
我们同意前一种意见。具体理由如下：
（一）行为人在案发前主动退还贿赂款的行为，应当区分三种情形进行处理。
1．案发前退还财物的三种情形。《意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”
《意见》列举了案发前退还（上交）财物的两种情形：一种是“及时退还或者上交的”，可简称为“及时退还”：另一种是“为掩饰犯罪而退还或者上交的”，可简称为“被动退还”。其中“及时退还”情形，要求行为入主观上没有受贿的故意，客观上表现为及时退还或者上交，不存在犯罪故意，故不构成犯罪。值得注意的是，判断行为人是否具有受贿故意，不能仅根据其本人供述，还应当结合其收受和退还财物的具体行为进行综合分析。首先，“及时退还”情形的行为人收受他人财物并非本人意愿，往往受当时的时空条件限制不得已接收或者“误收”，如请托人放下财物即离开，无法追及的；掺夹到正常物品中当时无法发现的；等等。其次，退还必须“及时”，在条件允许的情况下，一般是指即时退还。如将礼盒拿回家后发现里面放有现金，第二天即退还的。实践中，对“及时”不能作绝对化理解，只要在客观障碍条件消除后退还都算“及时”。如行为人因病无法即时退还，待数月后身体痊愈退还也应视为“及时”，而“被动退还”情形，行为人在接受财物时存在受贿故意，后因自身或者与受贿相关联的人、事被查处，为了掩饰犯罪，才被动退还或者上交。这种情形下，行为人退还的时间距离接受财物的时间相对较长，距离被正式查处的时间相对较短，行为人对犯罪并没有真实悔意，一般不影响受贿罪的认定和处罚。另外，因请托人索要财物而不得已退还的，也应属于“被动退还”情形。
除《意见》列举的两种退还情形外，在实践中还有一种情形，即行为人虽未及时退还或者上交，但在收受财物后至案发前的期间内主动退还或者上交的。此种情形可以简称为“主动退还”。在该情形下，行为人在接受财物时存在受贿的故意，但经过一定时间段后，因主客观原因等诸多因素的变化，自己主动退还或者上交收受的财物。从法理分析，行为人既具有受贿的故意，又具有受贿的行为，且犯罪过程已经完成，因此，应当构成受贿罪（既遂），至于后面的退还行为，应当视为犯罪后的“退赃”，可以作为处罚时的量刑情节，但不能改变已然犯罪的性质。
本案中，被告人周标利用职务上的便利，收受他人现金24万元，既有收受他人贿赂的主观故意，又有接受并使用他人贿赂款的具体行为，只是因考虑到无法给请托人谋取利益，出于害怕犯罪暴露而主动向请托人退还贿赂款，虽然属于“主动退还”情形，但不属于《意见》规定的“及时退还”情形，故对其行为应当依法以受贿罪论处。
2．“主动退还”情形的处理。实践中，“主动退还”的情况复杂多样，是否追究刑事责任司法机关把握的标准不一，故《意见》对此种情形未作规定。近年来，“主动退还”被追诉的案件越来越多，如何把握此类案件被告人的刑事责任，成为人民法院审判中的难题。我们认为，对于“主动退还”情形，可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况，选择适用不以犯罪论处，依法从轻、减轻或者免除处罚。
(1)如上所述，“主动退还”一般不会影响构成犯罪，但在少数情况下，行为人虽然接受财物时存在受贿故意，但在较短时间内即出现悔悟，且未为对方谋取利益即主动退还财物，情节显著轻微危害不大的，可不以犯罪论处。如某公职人员收受他人财物回家后，经亲属规劝或者自己权衡利害得失，旋即将财物退还。这种情形，就不应以犯罪论处。
(2)在构成犯罪的前提下，考虑到行为人“主动退还”虽然属于“退赃”情节，但表明其有悔罪表现，主观恶性较小，对职务廉洁性的损害也相应减小，故对其从宽处罚往往能获得民众认同。另对不同退赃行为比较分析，在实践中，被告人到案后的“积极退赃”行为尚可作为从轻处罚的情节，“主动退还”与“积极退赃”相比，行为人体现的主观恶性更小，社会危害更低，举重以明轻，对“主动退还”情形更应当从宽处罚。可见，对案发前“主动退还”的行为从宽处罚有一定的法理基础、司法基础和民意基础。反之，如果无视“主动退还”与“积极退赃”的区别，则容易产生“白退不如抓住再说”的不良引导作用，不利于激励行为人及时悔罪，也与宽严相济的刑事政策背道而驰。
在具体案件中，对从宽处罚幅度的把握应当考虑以下三个方面的因素：(1)从退还的时间来看，“主动退还”一般介于“及时退还”和“被动退还”之间，退还时间的迟早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及时退还”情形的，从宽处罚的幅度就越大：越接近“被动退还”情形，退还越晚的，从宽处罚的幅度就越小；(2)从是否为请托人谋取利益来看，“主动退还”时已为请托人谋取了利益，尤其是非法利益的，从宽的幅度就越小，没有或者不愿为请托人谋取利益的，从宽的幅度就越大；(3)收受财物数额的大小，也影响从宽的幅度。根据以上三个方面的因素，结合行为人到案后的认罪态度等情况，分别确定从轻、减轻或免予刑事处罚。对案发前“主动退还”的，首先应当考虑从轻处罚；对数额不大，且没有为他人牟利，退还时间早，犯罪情节轻微的，可免予刑事处罚；根据案件的实际情况，如果在法律规定的幅度内处罚仍明显偏重的，可以依照刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。
本案中，鉴于被告人周标在接受贿赂五个月后、被司法机关查处一年前，主动退还所收财物，且未为他人谋取利益，到案后如实供述犯罪，体现出的社会危害程度和主观恶性较小，同时具有悔罪表现，如果按照受贿数额对其判处十年以上有期徒刑，仍然明显偏重，所以万宁县人民法院依照刑法第六十三条第二款的规定，对其减轻处罚。
（二）上一级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚的，可以不制作裁定文书，但应当制作书面报告层报最高人民法院核准
对于上一级人民法院同意原判的，应当以何种形式逐级报请最高人民法院核准，实践中意见分歧较大，主要存在以裁定和以书面报告两种形式的意见。
我们认为，上一级人民法院同意原判的，不必作出裁定，但应当制作书面报告层报最高人民法院核准。主要理由如下：首先，根据刑法第六十三条第二款的规定，只有最高人民法院有权核准在法定刑以下判处刑罚的判决，其他上一级人民法院没有实质意义上的核准权，只是在层报过程中起到“把关”作用，没有制作同意原判裁定的法理依据。其次，如上一级人民法院都可以作出同意原判的裁定，那么最高人民法院是核准原审判决还是其上一级人民法院的裁定，容易引起混乱。最后，2013年施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第三百三规定，上一级人民法院复核下级法院未上（抗）诉法定刑以下判处刑罚的案件，同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判。该规定对上一级人民法院何种情况下适用裁定进行了明确的限定，同意原判的应当以书面报告形式层报最高人民法院核准。《解释》出台后，有必要依照《解释》的规定对此类问题进行统一和规范。
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