黄芳 • 刑事司法与公众认同

来源： 法学中国     作者: 黄芳     更新时间： 2015-03-08   

摘要：刑事司法直接关系到公民最基本的人权，其最佳价值取向应是和公众认同保持一致，公众认同是刑事司法获得合法化的基石。公众对刑事司法是否认同，是检验我国的刑事司法是否具有合理性、先进性和科学性的标准，也是维护社会稳定的基石。

▍文 黄芳

▍来源 《法学中国》2015年1月

刑事司法直接关系到公民最基本的人权，其最佳价值取向应是和公众认同保持一致，公众认同是刑事司法获得合法化的基石。公众对刑事司法是否认同，是检验我国的刑事司法是否具有合理性、先进性和科学性的标准，也是维护社会稳定的基石。

一、公众认同对我国刑法规范的影响

刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维持，刑法的存在才有意义，所以，行为、规范、刑法、公众认同之间具有高度的一致性。而要确立公众对法律的忠诚，无疑要以公众认同刑法为前提。随着与刑法有关的国家力量和专家力量的日益膨胀, 刑法的实务与理论都日益脱离公众, 似乎成为普通公众看不懂的东西。如何保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力, 以保持刑法的亲和力, 获得公众对刑法的认同感, 使刑事司法活动不成为一个脱离群众的"异物"，在现在已经是一个比较突出的问题。

（一）公众认同对犯罪的影响

过去的刑法与道德、宗教以及社会风俗具有紧密的关联甚至同一性，违背作为一般社会规范的宗教信仰与普遍道德感的行为，往往会被写入刑法典，以严厉的刑事制裁措施加以应对。人类进入启蒙时代之后，经过贝卡里亚的努力，将刑法制裁的对象仅仅局限在造成社会损害的行为，而社会损害的概念，便是法益概念的最初原型。如今，现代刑法的目的在于保护法益这一命题，无论在日本、德国以及当下的中国，都已经得到了普遍性认可并占据绝对性主导地位。而法益的保护离不开普通公众对刑法规范的认同，否则，行为规范的行为导向和指引功能将无法发挥作用。

部分公众往往对一些法定犯的社会危害性认识不足，从而导致对行为的犯罪性质认识错误。法定犯是相对于自然犯而言的。自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如杀人、伤害、抢劫等。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。正因为如此，自然犯的危害性容易被一般人认识(不借助法律便可认识)，法定犯的危害性则难以被一般人认识(通常需要借助法律来认识)；自然犯的社会危害性的变易性较小，而法定犯的社会危害性的变易性较大。所以，在一些法定犯罪中，公众往往会错误地认为其行为具有合法性而参与其中，这便是我国近年来非法吸收公众存款罪发案之多、犯罪金额之大、参与人数之众的主要原因。

（二）公众认同对刑罚制度的影响

从刑罚角度看，刑罚的目的是预防犯罪，预防的前提必须是人们对刑罚制度公正合理的认可。特殊预防需要以罪犯对刑罚的认可和接受为前提，一般预防则需要以社会大众的认可和接受为前提。在刑罚制度中，受公众认同影响最大的就是死刑制度的存废问题。

为顺应国际社会废除死刑的大趋势，我国最高人民法院将死刑复核权从省高级人民法院收回。这表明一方面我国对于死刑的裁判更加审慎、严格，另一方面也反映了我国在相当长一段时期内仍然不会废除死刑。究其原因，笔者认为，还是与我国的公众对死刑制度的认同有很大的关系。中国从古到今都流传着"杀人偿命，欠债还钱"这样朴素的报应刑法律观念，对严重的犯罪分子" 不杀不足以平民愤"、"罪大恶极死有余辜"便是我国现行死刑制度的写照，人们把适用死刑看成是对一些特别重大的犯罪最合理、最公平的刑罚方式。

二、公众认同对我国刑事司法实践的影响

从现实情况来看，公众认同对我国刑事司法的影响主要表现为对案件事实、法院管辖、法院判决、裁判执行等各个方面。

在刑事司法实践中，公众认同扮演着一个很重要的角色，公众认同不仅能够救人，也能够杀人。"许霆案" 、"药家鑫案" 、"吴英案" , 一个个社会高度关注的案件, 一次又一次点燃了社会公众对刑事司法问题的激情, 并引起对量刑结果是否公正进行质问。

公众认同、民意、民愤等现实情况，自然不自然地会被审判人员作为法律之外的因素考虑到案件的审判过程之中。

首先，在因没有获得公众认同而改判重刑的案件中，刘涌案就是一个很典型的例子。2003 年8 月5 日辽宁省高级人民法院对刘涌判处死刑缓期两年执行的刑罚，社会各界引起了轩然大波，也就是说，本案的二审判决未能获得公众的认同，正是因为此，才引发了最高人民法院对此案提起了审判监督程序。2003 年12 月被最高人民法院以审判监督的方式撤消了二审判决，改判刘涌为死刑立即执行。

其次，在公众认同的影响下改判轻刑的案件中，影响最大的案例是"许霆案"。2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，"那岂不是满大街都是金融机构了！"一时间，全国学界、司法实务部门以及公众对此案展开了大讨论。

许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院，2008年1月14日，省高级人民法院将该案发回重审。

广州市中院重审此案后认为，许霆的行为有盗窃的主观故意，也符合盗窃罪中"秘密窃取"的特征，同时，依据最高人民法院的有关司法解释，柜员机内的资金是金融机构的经营资金，许霆的盗窃行为应当属于"盗窃金融机构"。

许霆盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚，但法院考虑到，许霆"主观恶意性相对较小、犯罪情节相对较轻"，依法对许霆在法定刑以下判处刑罚。

广州中院于2008年3月31日公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元；继续追缴许霆未退还的173826元人民币。其后，广东省高院二审裁定维持原判。

由于许霆判有期徒刑5年，是因情况特殊在法定刑以下量刑的，因此，该判决必须经最高院核准之后方能生效。案件上报到最高院。

2008年8月20日，最高人民法院发出裁定书，最高院认为，许霆盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚，"但考虑到许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶意性相对较小；许霆是趁自动柜员机发生故障之际，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。对许霆可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚"。最高人民法院核准了一审和二审的判决，许霆被判有期徒刑五年。应该说，许霆案件能从无期徒刑改为5年有期徒刑，公众认同起了关键性的作用。

第三，目前公众对我国刑事司法公平公正认同度较低。刑事司法是对公民权利和财产予以剥夺和限制最为严重的法律和法律过程，所以实现刑事司法的公众认同是使得刑事司法具有合法性的重要根据。但由于我国目前政法系统混乱、腐败现象严重、司法人员业务素质亟待提高等诸多原因，使得公众对我国现行的刑事司法缺乏信心，我国刑事司法公众认同的接受度较低。主要体现在以下几个方面：（1）二审率高。全国绝大多数案件在一审程序终结之后，纷纷继续上诉寻求二审。（2）再审率高。近年来，我国的刑事再审率居高不下，在二审程序终结之后，寻求再审以期望推翻其认为不公正的生效判决，使得本已生效的判决，得不到应有的尊重，造成司法资源的极大浪费。（3）信访有增无减。从目前我国的现状来看，信访人员数量有逐年增多的趋势，越级访现象，缠诉、缠访等现象严重，公众在某种程度上更相信信访而非刑事诉讼。

结语

只有公众对我国的刑事司法产生认同感，才能保证刑事司法的权威性。但公众认同并不必然地与舆论调查中多数人的意思划等号，不能曲解法律，一味地去迎合部分人的认同。所以，为实现公众对我国刑事司法的认同，需要提升公众法律意识水平、提高司法人员的业务能力并完善法律的相关规定，在罪刑法定原则的基础上，实现公平公正与公众认同的契合。

（原文标题：论我国刑事司法的公众认同。作者：黄芳，中国社会科学院法学研究所研究员、教授。）

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