近年来，非法集资类案件呈逐年上升的趋势。由于该类案件涉案金额高，涉及人员广，已经成为危害国家经济秩序、影响社会稳定，引发群体性事件的重要诱因。应该说，非法集资犯罪是一个非常复杂的问题。从社会综合治理的角度来看，非法集资类案件的发生、蔓延并非单纯的法律问题，还涉及到我国金融体系改革等一系列的问题，因此必须摒弃法律万能的思想。从法律角度来看，对非法集资类案件的法律规制不仅涉及刑法，同时也涉及包括民商事和行政法在内的多种部门法，因此必须掌握好民事纠纷和刑事犯罪之间的界限。而从刑法的角度看，非法集资犯罪的认定同样复杂：一方面非法集资犯罪行为方式多变、行为对象众多，导致其中法律关系复杂；另一方面该类犯罪涉及罪名众多，且不同的罪名的量刑幅度差距巨大，因此必须准确划定不同罪名之间的界限。在非法集资类犯罪的司法实践中，越来越多的案件分歧出现在如何界定“不特定公众”之上，并且成为认定此类犯罪的最主要的问题之一。
一、非法集资犯罪的罪名界定
要深入的具体的客观构成要件进行分析，首先必须对本文所称的“非法集资犯罪”的罪名进行界定。刑法之所以规制非法集资类行为，主要是出于此类行为侵害国家金融监管秩序、妨害正常企业资金需求、干扰市场理性自我调控，所以非法集资类犯罪应当主要集中在第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪、第五节破坏金融管理秩序罪、第六节金融诈骗罪和第八节扰乱市场秩序罪中。
由于刑法规制非法集资类犯罪既为了保护公众投资者的利益，又为了防范资金的大规模的非法集聚对金融、市场秩序造成破坏，因此界定非法集资的具体罪名必须满足以下两个条件，一是该罪名须有可能造成大量资金的转移；二是上述的大量资金必须从为数众多的被（受）害人处获取。如果仅仅侵害一名被（受）害人的财产，即使转移资金的数额再大也不构成非法集资类犯罪。同时，从多名被（受）害人处获取财物也不是简单的犯罪的叠加，否则受害人数再多也不能认定非法集资类犯罪。依据上述条件，我们可以看出非法集资类犯罪应当包括以下几个罪名：“欺诈发行股票、债券罪”（第160条），“非法吸收公众存款罪”（第176条），“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（第179条），“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”（第181条），“吸收客户资金不入账罪”（第187条），“集资诈骗罪”（第192条）和组织、领导传销活动罪（第224条之一）。另外，还有二个罪名需要补充说明：一是擅自设立金融机构罪（第174条），虽然该罪名本身并不意味着已经从多名被（受）害人处获取了大量资金的转移，但是由于金融机构的设立本身必然意味着将会从被（受）害人处获取大量的资金，所以该罪也应作为非法集资类犯罪的预备行为进行规制。二是根据实践中的做法，非法经营罪（第225条）有时也是典型的非法集资类罪名。
二、非法集资犯罪“不特定公众”的认定分歧
对于“不特定公众”的不同理解，直接关系到个案罪与非罪、此罪与彼罪的问题。一般认为，非法集资类犯罪的主要特征之一就是受害对象系“社会不特定公众”。2010年最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）也承袭了上述观点，规定构成非法吸收公众存款罪，必须“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；向社会公众即不特定对象吸收资金”，同时规定“未向社会公开相传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不构成非法吸收或者变相吸收公共存款”。它虽然对公众这一概念做了肯定和否定两方面的限制，但是却仍未明确“不特定对象”、“亲友”等概念的内涵，进一步加深了分歧。
在认定“不特定公众”的问题上，有观点认为可以从以下三个层面进行判定：一是从行为人对吸收资金的主观态度来认定，即行为人对吸收资金没有特别的指向，凡是能够吸收到的资金都不予反对；二是从行为人吸收资金的方式来认定，即是否通过公开宣传的方式吸收资金，因为如果采用公开宣传的方式就意味着吸收任何人的资金都符合行为人的主观意愿：三是从吸收资金的对象宋认定，即是否明显超出亲友、熟人的范围⑴。这种观点是一种传统的界定方式，优势在于符合司法解释的逻辑顺序，但是仍然没有明确何为“公开宣传”、何为“亲友”、“单位内部成员”等问题。
三、非法集资犯罪“不特定公众”的具体认定
笔者认为，对于“不特定公众”的判断首先需要符合司法解释的精神，否则在实践中难以贯彻实施。下面，本文将根据《解释》的逻辑顺序，对上述观点作进一步的探讨。
（一）从吸收资金的行为方式上判断
从非法集资的一大特征是需采取公开宣传的手段吸收资金，以此证明集资人对任何出资人的资金均会予以接受。《解释》进一步明确了“媒体、推介会、传单、手机短信”等公开性的手段。由于该解释采用了开放性的列举形式，同时对“等”字的外延未作明确规定，实践中导致一定分歧的出现。存在较多争议的就是“口口相传”能否被认定为公开的宣传途径。
“口口相传”的集资方法，即行为人以明示或暗示的方式要求亲朋好友以及一些集资对象，将集资的信息传播到社会上，以达到更多集资的目的。由于这种集资方法一是可以降低犯罪成本；二是更容易获得信息接收者的信任；三是在一定层面上更易规避监管，所以实际上已成为集资人最常采用的手段。对于“口口相传”是否属于向社会公开宣传，笔者认为可以从以下四方面考察：
1．事前是否有主动行为。如果“口口相传”是集资者主动授意的，无论通过明示还是暗示，都应当认定为“公开宣传”。实践中虽然存在许多非法集资者并未主动授意的情况，但是因为集资者对控制集资的范围负有更严格的义务，所以如果集资者事先不对参与集资的人员作出明示的限制（即主动提醒参与人不要扩大传播范围），则其行为可能属于暗示或者放任的授意参与集资人员将集资信息向社会传播，亦可能被归于“公开宣传”的范畴。
2．事中是否加以控制。如果集资人在明知存在“口口相传”的情况，但又不采取任何控制措施，持默许态度，甚至在集资信息蔓延至社会后也持放任态度，则可以反映出向社会“公开宣传”符合集资人的本意。
3．事后对于通过“口口相传”而来的参与者是否甄别。如果集资人不加选择的一概接受，则应当认定“口口相传”是集资人所希望的向社会不特定对象的吸收资金的方式。
4．主观是否明知。作为例外，如果集资者对传播行为并不明知，或者集资人只是向特定对象吸收存款，向不特定对象扩散完全超出其主观因素，则不能归罪于集资者。
通过对“口口相传”宣传方式的分析可以看出，要从吸收资金的方式出发把握何为“社会不特定公众”，关键在于明确集资人吸收资金的行为有无针对性，是否无论从何人、何处收集到资金都符合行为人的本意。具体来说，如果集资人发出口头或者书面的希望吸取资金的要约邀请，任何人只要依据这一邀约邀请向集资人发出欲提供资金的邀约，集资人均会予以接受并与其建立资金借贷关系的，那么无论集资人和出资人是否相识，均应当认为是“社会不特定公众”。但是，如果集资人没有要约邀请行为，而是分别向他人单独协商借款，则不能认定是向“社会不特定对象”吸收资金⑵。
（二）从集资“对象”进行判断
并非任何人都可以被认定为“不特定社会公众”，对于非法集资对象的把握，原则上可以从以下三个方面进行考察：一是募集资金对象的多维性，即对象既可以是陌生人，也可以包含亲友以及亲友介绍的人；二是募集资金对象的可变性，即对象范围不是固定封闭的，其范围可以根据各种因素而变化，如行为人社交圈的大小、信誉的好坏、集资利率高低；三是募集资金对象的逐利性，即是经济利益而非亲情、友情将集资人和出资人联系在一起。⑶
在非法集资类犯罪案件的办理过程中，辩方往往会以集资对象是“亲友”、“单位内部成员”为由进行抗辩。因为根据《解释》，如果集资对象限于亲友或者单位内部，则不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款。但是实践表明，如果我们不对其中的一些概念进行的界定，从而限定该条的适用范围，那么这一条文很有可能将会被滥用。最突出的例子是，在传销类案件中，普遍存在的“杀熟”的现象，如果机械的执行上述规定，意味着很大一部分非法传销类的案件无法认定，这显然是对危害社会行为的放纵。
笔者认为不能武断地认为只要具有了“亲友”、“单位内部成员”的身份，就一定能够被认定为“特定对象”。因为根据《解释》的原文，该条的表述是“在亲友或单位内部”，并且“针对于特定对象”，这就表明即使在亲友或单位内部也是存在“不特定的对象”。笔者下面分别略论如何在亲友或者单位内部界定“特定对象”与“不特定对象”。
1．近亲属。近亲属原则上可以认为是特定对象。因为近亲属基本以血缘或者姻缘关系为基础，或者有着长期共同生活的经历，在经济利益上可能存在着一定的关联性或者—•致性，因此近亲属之间发生的资金流动，具有相对的封闭性，一般不宜界定为社会不特定公众。至于近亲属的范围，初步认为可以参考《刑事诉讼法》的规定，即包括夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。由于中国是一个熟人社会，该种认定也符合大众的心理预期。
2．近亲属以外的其他亲属。由于此类亲属具有一定程度的开放性，因此既不能一概认为是“特定对象”，也不宜全盘归入“不特定对象”的范畴，否则将会导致案件认定的宽严失据。笔者认为，对于近亲属以外的其他亲属能否属于“特定”的集资对象，需要在确定亲属关系的基础上进一步判断彼此之间的日常关系是否紧密。如果日常交往密切、关系亲近的，即使是远房亲戚，亦应认定为“特定对象”；反之，即使是血缘或姻亲关系较近的亲戚，如果平时彼此不常走动、较少联系，也应当认为是“不特定的对象”。
3．朋友。应当承认由于现代社会通讯便捷及多样化，社会网络能够无限放大，“朋友”的概念已经泛化，因此对于集资人以“朋友”关系来主张出资人系特定对象的，需要特别慎重，不能仅以“认识”、“认识多年”、“经常交往”等就认定为特定对象。应该从以下几个方面进一步考察：一是双方认识及交往的基础、持续时间和巩固程度。二是借款的基础和目的，是基于投资获利还是基于朋友的情谊帮扶。如果借款人在所谓的朋友或者熟人之间以高额利息或者其他回报为诱饵进行资本运作，仍然应当认定向不特定对象吸收资金。
4．单位内部成员。在现代社会，企业规模的扩大，意味着对企业对员工私人之间行为的制约性的缩减，也就是说私人之间的行为难以受到企业约束和管制，容易扩散。既然企业内部的员工和员工之间存在一定（很大）程度的开放性，那么就很难认定彼此之间存在特定关系。因此，具体对于单位内部成员之间特定关系的界定，就应当参考上述“朋友”的关系的界定。
在明确了“亲友”、“单位内部成员”如何界定后，实践中进一步会产生一个问题，即假如集资人既向可以被认定为特定对象的出资人（如近亲属）集资，又向不特定社会公众集资，在集资数额的认定上是否应当扣除向特定对象集资的数额？笔者认为在上述情况下，集资人从特定对象处获得的集资款不能从集资数额中扣除。因为刑法之所以将从特定对象处集资不认定为非法集资，是因为集资人行为针对的这些对象范围上有一定的封闭性、人数上也较为有限，社会危害性较小，因此刑法从打击的必要性上考虑可以从宽掌握。但是在集资对象既包括特定对象也包括非特定对象的情况下，一方面，从国家秩序保护的层面上说，由于集资人的行为实际已扩散到社会上，形成了一定的开放性的规模，国家金融秩序此时所承受的是集资人所有集资的数额所造成的冲击，而并非仅仅从不特定对象处筹集到的资金的冲击；另一方面，从对出资人的保护上说，如果集资范围超出了特定对象的范畴而延伸扩展到社会不特定对象，那么集资人对于出资人还本付息的能力显然会有大幅度的下降，这种下降的风险是要由所有的出资人共同承担的。换言之，此时无论是特定对象还是不特定对象，其资金都将面临同等的安全风险。因此，在上述情况下，对特定对象的集资款也应当纳入非法集资的犯罪数额，以便刑法进行统一的规制和保护。总结上述问题，笔者认为：引用“向特定对象集资”的免责条款，需要特定对象形成一个封闭的范围（即绝大部分的集资对象为特定对象），一旦这个封闭范围被打开（即既包含特定对象，又包含不特定对象），则所有集资款均应当认定为非法集资的数额。
【注释与参考文献】
⑴李勋文．金融危机背景下如何处理民间融资与非法集资的界限[J]，法治与社会，2009(22)：20．
⑵钱小平．中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察[J]，政治与法律，2011（1）：15．
⑶李有星，范俊浩．非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读[J]，浙江大学学报（人文社会科学版），2011（9）：25．
（作者简介：上海市闸北区人民检察院副检察长；上海市闸北区人民检察院公诉科副科长）
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