浅谈生产、销售伪劣产品罪的两个问题

来源： 中国法院网     作者: 张伟     更新时间： 2013-11-29   

案情回放

2008年9月至2012年5月期间，被告人曹某某开办泰富轮胎翻新厂，雇用被告人李某某、蔡某某等人生产不符合GB7037—2007国家强制性标准的翻新轮胎，并雇用被告人彭某某、姚某某等人销售翻新轮胎，共计销售翻新轮胎3000余条，销售金额130余万元，另现场被查获尚未来得及销售的翻新轮胎1500余条，货值金额70余万元。

庭审争议：1、被告人曹某某提出试生产时曾送轮胎样品至检测机构检测合格，其主观上不具有生产、销售伪劣产品的犯罪故意；被告人李某某、蔡某某、彭某某、姚某某等人均提出受雇进厂从事生产、销售时，雇主曹某某告知该厂具有合法工商、税务登记，且试生产的轮胎样品送检合格，因而认为其均不具有生产、销售伪劣产品的犯罪故意。2、现场扣押的库存轮胎货值金额是否应与销售金额累计。

本文拟结合案情，围绕庭审争议的上述问题逐一作出简要探讨。

一、生产、销售伪劣产品罪主观故意的司法认定

根据《刑法》第一百四十条之规定，本罪的主观方面罪过形式是故意，而且只能是直接故意，其故意的具体内容是行为人明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发生危害国家产品质量管理制度、消费者的正当消费权益以及产品市场管理秩序的结果，并且希望这种结果的发生。

就本案而言，被告人曹某某等人在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，是否构成生产、销售伪劣产品罪，在主观故意方面要看被告人曹某某等人是否明知自己生产、销售的是不合格产品而仍当作合格产品销售给他人。如果明知自己生产、销售的是不合格产品而仍当作合格产品销售给他人，则具有本罪的主观故意；如果不知，则不能构成犯罪。

被告人曹某某提出试生产时曾送轮胎样品至检测机构检测合格，其认为自己生产、销售的产品应当符合国家强制标准，主观上不具有生产、销售伪劣产品的犯罪故意。被告人李某某、蔡某某、彭某某、姚某某等人均提出受雇进厂从事生产、销售时，雇主曹某某告知该厂具有合法工商、税务登记，且试生产的轮胎样品送检合格，因而认为其均不具有生产、销售伪劣产品的犯罪故意。

针对被告人提出的无罪辩解意见，法院经审理认为：（1）无论是作为雇主的被告人曹某某，还是作为受雇者的被告人李某某、蔡某某、彭某某、姚某某等人，均属于翻新轮胎行业的从业人员，均应当知晓国家公开颁行的国家强制标准，这是法律规范对从业人员设定的特定义务。由此不论被告人是否实际知晓，应当推定被告人明知国家强制标准。（2）执法部门在现场查扣的产品中采用随机抽样方式送检，其检测报告结论具有可以根据样本资料推论总体的属性，且被告人供述之前生产、销售的产品和此次查扣的在规格、质量上具有同一性，那么可以根据该检测报告认定被告人生产、销售的所有产品均不符合国家强制标准；被告人在试生产时自行送检所获得的检测报告结论因没有采用随机抽样方式，故其鉴定结论只能证明特定样品符合国家强制标准，而不能以此推论所有产品均符合国家强制标准。（3）通过对其自行送检的检测报告和执法部门随机抽样送检的检测报告进行对比，发现前后送检的轮胎样品在规格、质量上不具有同一性，在后通过随机抽样获取的轮胎样本较之在前自行送检的轮胎样本在外观标识等方面明显降低了质量水准，这说明被告人曹某某等人在试生产样品检测合格后，在生产中没有配备必要生产检测设备，没有严格执行先前同一标准，致产品质量较之前有所下降，不符合国家强制标准要求，而在销售中从未告知或者言明产品是不符合国家强制标准的。（4）生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪的成立。

如果被告人曹某某等人不具有生产、销售伪劣产品罪的主观故意，那么他们在生产、销售中至少会执行同一质量标准，保障所有产品和之前自行送检的轮胎样品在外观标识、使用质量等方面一致。因此，应当认定作为雇主的被告人曹某某明知国家强制标准，在生产中不严格执行该标准，致产品不合格，而仍予以销售，具备生产、销售伪劣产品的主观故意。受雇而经手销售的被告人彭某某、姚某某明知是不合格产品，仍当作合格产品予以销售，具备销售伪劣产品的主观故意。受雇而负责生产的被告人李某某、蔡某某明知产品系不合格产品，仍予生产以供他人销售，具备生产、销售伪劣产品罪的主观故意。

二、生产、销售伪劣产品既遂与未遂并存时，一般宜将既遂与未遂数额分别定档，以较重者从重处罚；两者在同一量刑幅度的，按既遂部分从重处罚

本案被告人生产、销售伪劣产品的销售金额达到130余万元，另有尚未来得及销售的货值金额70余万元，也就是说既存在既遂，又存在未遂。对此，司法实践在量刑时主要有两种不同的观点和做法：（1）将既遂与未遂的数额累计计算，以该累计数额的既遂状态确定基准刑，再考虑未遂部分的情节，酌情从轻处罚；（2）分别将既遂、未遂部分确定基准刑，依据处罚较重的规定处罚，若在同一量刑幅度的，依既遂部分从重处罚。不同的处理方法直接会影响量刑的准确性。

上述第一种做法，是我国对数额犯量刑的通常方法，即先依据将既遂与未遂的数额相加得出的犯罪总数额定档，然后考虑未遂部分酌定从宽。在未遂与既遂并存的情形下，无论是定罪条件，还是加重的量刑档次选择，都应当根据犯罪总数额来确定，定档之后再依据未遂部分作出从轻或者减轻的调整。这种做法可以在现行刑法规定中找到依据，如刑法第三百八十三条第二款之规定：“对多次贪污未经处理的，按累计贪污数额处罚”，又如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款之规定：“多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算”。依据这种做法，那么未遂部分的货值金额应当计入犯罪数额之中，并以犯罪总数额定档。

近年来，一些人指出第一种计算方法在未遂与既遂并存时，特别是未遂部分远远大于既遂时，会存在量刑过重的问题，因此提出上述第二种方法，即将既遂与未遂数额分别定档，以较重者从重处罚。比如既遂10万元，未遂190万元，量刑定档时应当是10万既遂数额在2年以下有期徒刑内处刑，未遂数额在7年以上15年以下有期徒刑内处刑，对未遂减轻处罚则未遂数额可在2年以上7年以下处刑，故整案应在2年以上7年以下有期徒刑内从重处罚；而依据第一种计算方法，既遂10万元加上未遂190万元，应当在15年有期徒刑以上处刑，对未遂减轻处罚则可在7年以上15年以下有期徒刑内处刑。两者相比较，明显第一种方法量刑要重于第二种，而生产、销售伪劣产品犯罪未遂的社会危害性远远小于犯罪既遂。

为了更加准确地量刑，近年来颁布的司法解释开始越来越多地采纳了上述第二种量刑方法。在办理伪劣烟草制品刑事案件时应当注意，依据《最高法、最高检关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”，这里在定罪标准上遵循了数额犯以既遂与未遂部分相加确定犯罪数额的通常计算方法，但是在确定量刑档次时《解释》第二条第二款却规定了“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”另外，《最高法、最高检关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定了“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”这种“重刑吸收轻刑”的处罚方法相较于传统的累计方法，更加能够使量刑科学、准确，确保罪刑相适应。

因此，对于生产、销售伪劣产品犯罪既遂与未遂并存的情形下，一般宜将既遂与未遂数额分别定档，以较重者从重处罚；两者在同一量刑幅度的，按既遂部分从重处罚。本案既遂的销售金额130余万元，应当在7年以上15年以下有期徒刑内处刑，货值金额70余万元，应当在7年以上15年以下有期徒刑内处刑，对未遂减轻处罚，则应当在2年以上7年以下有期徒刑内处刑，两相比较，按照既遂定档较重，所以本案整体定档时应当是以既遂的130余万销售金额定档，即应当在7年以上15年以下有期徒刑幅度内从重处刑。

参考文献

1、马克昌主编.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2003:397;

2、张闻晋.生产、销售伪劣产品犯罪罪名探讨[J].中山大学研究生学刊(社会科学版),2010(3),90;

3、周道鸾、张军主编.刑法罪名精释[M].北京:人民法院出版社,2007,144-145;

4、最高人民法院刑事审判庭第一庭、第二庭编.事审判参考[C].北京:法律出版社,2002,1-8;

5、聂昭伟、阳桂凤.生产、销售伪劣产品既遂与未遂并存时的定罪处罚[J].人民法院报,2012.8.16(7);

6、王飞、李颖丽、罗鹏飞.数额犯未遂量刑的几个问题[J].人民法院报,2008.12.17(6)。

来源：中国法院网 资阳区频道2013-9-10