【案情】
被告人谌章煌、邱如辉系福建省宁化县水茜乡儒地村村民代表大会竞聘的护林员。2009年1月5日，宁化县林业局与儒地村委员会签订了《重点生态公益林管护责任书》，责任书的内容是关于重点生态公益林管护和补偿的协议。村委会又与谌章煌、邱如辉等6名护林员签订了《重点生态公益林管护责任书》和《生态公益林管护合同》。护林员的工资由邱如辉或谌章煌到林业站领取，再发放给其他护林员，工资的来源是生态公益林补偿资金的35%。
2009年8月，水茜乡儒地村增上组一致同意将部分集体山场的林木卖给谢东生砍伐。谢东生于2009年11月3日至2010年1月18日间，滥伐国家级生态公益林蓄积91.76立方米。被滥伐的林木根据管护合同属于被告人邱如辉管护，按就近管护原则属于被告人谌章煌管护，二被告人都未到其管护的被滥伐的山场巡山。
宁化县人民法院判决二被告人构成玩忽职守罪。一审判决后，被告人邱如辉不服，提起上诉。三明市中级人民法院二审认为：原判认定上诉人邱如辉、原审被告人谌章煌玩忽职守罪的事实不清，证据不足，撤销一审判决发回重审。2012年5月2日宁化县人民法院重新立案，重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。在诉讼中，宁化县人民检察院以事实、证据有变化，要求撤回起诉。宁化县人民法院准许撤诉。
【分歧】
关于二被告人谌章煌、邱如辉是否构成玩忽职守罪，在罪与非罪之间各方存有不同的观点：
辩护人姜连生（福建万天律师事务所）认为：被告人系宁化县水茜乡儒地村村委会统一组织招聘，村民代表大会通过，报县林业部门备案的护林员，其权利与义务体现在水茜乡儒地村村委会与被告人签订的《生态公益林管护合同》的第3条规定“乙方的权利与责任”条款之中，合同的主体是儒地村村委会与被告人。水茜乡儒地村村委会是个村民自治组织，并非国家机关，而宁化县林业局作为国家机关仅与儒地村村委会签订管护责任书，没有与被告人签订任何管护合同或是管护责任书。可见上诉人系受儒地村村委会的委托负有相关的管护责任，而非受宁化县林业局国家机关的委托。因而被告人不符合受国家机关委托代表国家机关执行公务的国家工作人员，不符合玩忽职守罪的主体要件，不构成犯罪。
三明市检察院认为：二被告人构成玩忽职守罪。二被告人在担任水茜乡儒地村生态公益林护林员期间，未认真履行管护职责，造成91.76立方米的国家级生态公益林被滥伐。二被告人作为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，未认真履行职责，造成国家利益重大损失，应承担刑事责任。
三明市中级人民法院认为：二被告人是村民代表大会选举产生的，与村委会签订管护合同的生态公益林护林员。虽然护林员的工资都是由谌章煌、邱如辉到林业站领取，但是该工资是国家级生态公益林补偿资金的35%。生态公益林补偿资金是国家为了弥补林权所有者的损失，发给林权所有者的补偿款。而本案中的林权所有者是儒地村村集体，补偿金的所有人是村集体，只是为了严格补偿资金使用管理，由县林业局管理，再由林业站代为发放给6位护林员。谌章煌、邱如辉不符合玩忽职守罪的主体条件，主体不适格，因而不构成犯罪。
【评析】
农民护林员不构成玩忽职守罪。
谌章煌、邱如辉不构成玩忽职守罪。在本案审理的基础上笔者作进一步的分析：
本案的焦点是二被告人是否符合玩忽职守罪的主体要件，而围绕这一焦点问题有三点是需要弄清楚的：第一、什么是国家级生态公益林；第二、案中护林员的工资是生态公益林补偿资金的35%,生态公益林补偿资金的性质；第三、本案的难点是二被告人是否系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。
一、国家级生态公益林的林权所有者
生态公益林是指位于生态区位非常重要和生态环境非常脆弱的重点保护区域的森林、林木、林地，包括国家级生态公益林、省级生态公益林。国家级、省级生态公益林是指不同保护级别的生态公益林，不是指生态公益林的林木所有权，国家级、省级生态公益林的林权均包含有国家、集体和个人所有的林木。本案中被滥伐的91.76立方米的国家级生态公益林的林权的所有人是宁化县水茜乡儒地村村集体。国家只是为了环境保护的需要，把水茜乡儒地村村集体所有的林木划为国家级生态公益林。
二、生态公益林补偿资金的性质
生态公益林补偿按照谁划定谁补偿的原则，国家级生态公益林由国家补偿，省级生态公益林由省政府补偿。商品林划入生态公益林后，林权经营活动受到限制，给林权所有者的利益造成损失，政府为了弥补林权所有者的利益损失，拿出一定的资金来弥补林权所有者因被限制林权经营活动所造成的损失。因而补偿资金的实际所有人是生态公益林的林权所有者。本案中，护林员的工资是生态公益林补偿资金的35%，护林员按照与村委会签订的管护合同领取，护林员的工资是村集体的补偿资金。只是为了严格补偿资金使用管理，确保规范、有效、安全运行由县林业局管理，再由林业站代为发放给6位护林员。同时，在本案中，6位护林员没有与林业局或是林业站签订任何合同，因而他们不可能是在国家机关从事公务的人员。
三、二被告人不符合受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员
我国自2004 年以来，先后出台了《国家级公益林区划界定办法》的通知（林资发［2009］214号）、《中央森林生态效益补偿基金管理办法》（财农[2004]169号）。按这两个办法的规定，村集体林可被划定为国家级、省级生态公益林，并按照补偿基金管理办法第13条的规定和所附的统一格式合同，由林业主管部门与承担管护任务的村集体签订重点公益林管护合同，尔后再由村集体按省级林业主管部门与财政部门统一制定格式合同与个人签订管护合同。从格式合同的内容看，是关于重点公益林管护和补偿的协议，而非将林业主管部门对公益林管护的行政权委托给村集体组织。因为，依上述办法和《福建省生态公益林管理办法》（闽林[2005]1号）第5、第6、第7条的规定，对生态公益林的建设、经营、管理实行的是政府主导、分级管理、社会参与的方式，各级林业主管部门和林业工作站是辖区内实施生态公益林保护、管理的主体，不可能因分级签订管护合同而由村集体代表国家机关行使其职权。且村护林员也不可能因与村集体签订管护合同，就可以行使与林业主管部门或林业站工作人员相同的权力。再者，该村集体林被划定为国家级生态公益林后，其所有权性质并不因此变为国家所有，因环境保护的需要，限制村集体林权经营活动，给村集体造成的损失给予补偿。同时，管护好国家级生态公益林，受益的不光是国家、还包含该村集体和个人，是全社会性的，必须全社会共同保护，因此政府有责任、各级林业主管部门也有责任、该村集体和护林员也有责任，前者不能因签订合同而推托责任，后者也不能因签订合同而忽视自己行使所有权人的责任和参与公益林管护的社会责任。不能将公益性与公务性混为一谈。本案被诉的两名护林员既是管护集体林、也是管护公益林，所得的报酬是生态公益林补偿资金，而不是代表国家机关行使职权所获得的公务报酬。据此，谌章煌、邱如辉不符合受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。
综上所述，二被告人虽没有尽到管护职责，造成总计91.76立方米生态公益林被滥伐，但由于二被告人不符合玩忽职守罪的主体要件不构成犯罪。被告人既不是国家机关工作人员，又不符合根据全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，构成渎职罪主体的除了国家机关工作人员外，还包括以下三类人：一是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；二是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；三是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。被告人谌章煌、邱如辉不属于第一类人，因为第一类人中的组织必须有明确的法律、法规授权该组织的行政管理职权，如证监会、保监会。而本案中的村民委员会到目前为止尚无明确的法律、法规规定其生态公益林管护的职权；二被告人也不符合第二类人的条件。村委会虽与林业局签订《重点生态公益林管护责任书》，承担着生态公益林的管护责任，该村的林木虽被划入国家级生态公益林，但林木的所有权人依然是村集体。因而，无论是村委会还是护林员，他们既承担着公益林管护的社会责任，也行使着所有权人的责任。村委会不是行使生态公益林管护职权的组织，而是生态公益林管护的社会力量；二被告人邱如辉、谌章煌是水茜乡儒地村村民代表大会选举产生的护林员，与儒地村村委会签订管护合同，儒地村村委会并不是国家机关而只是一个村民自治组织。因此，二被告人也不是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
二被告人依法是不符合玩忽职守罪的主体条件的，依情依理作为村委会选举产生的护林员也不应该承担刑事责任。就护林员的工资，用案中其他护林员也是本案证人的话“给多少就接多少”，本案中的护林员根本上不知道自己的工资，实际上他们每年也只能拿到二三千块钱，而要承担玩忽职守罪的刑事处罚，这就必能导致权利与责任的失衡，责任过大，以后恐怕就很难再找到村民愿意担任护林员，生态公益林未来的命运就更是令人堪忧。
（作者单位：福建省三明市中级人民法院）
文章来源：中国法院网2013-10-17
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