实行改革开放以来，个人独资企业在我国得到了迅猛发展，并已成为我国社会主义市场经济中不可缺少的重要组成部分。然而个人独资企业在为我国经济发展与市场服务发挥重要作用的同时，也成为了某些不法分子追求非法利益的侵害对象。在司法实务中，个人独资企业雇员在为雇主买售商品、代收货款、看管、运输财物等活动中采用各种手段侵吞、截留雇主财物，以获取非法利益的案件时有发生。1999年8月30日，九届全国人大常委会第11 次会议通过了个人独资企业法，这标志着我国市场经济三大基本企业形态均已确立，现代企业制度的法律框架初具规模。然而目前在刑法领域，对于上述危害行为的司法定性，却始终没有相关规范性法律文件予以明晰规定，这也给该类案件的审查与定性带来了一定的难度。
一、分歧与问题
在司法实务中，对于个人独资企业雇员侵占行为主要存在以下两种不同观点：
第一种观点认为，个人独资企业投资人将其财物交由雇员看管或委托雇员买售商品、代收货款、看管、运输货物等，属于委托雇员代为保管财物，雇员利用工作之便，将代为保管的他人财物非法占为己有且数额较大的行为，应构成侵占罪。
第二种观点则认为，个人独资企业雇员利用其职务之便在工作中非法占有本企业财物且数额较大的，应构成职务侵占罪。
上述两种意见看似区别不大，结果却迥然不同，因为根据我国刑法第二百七十条、第二百七十一条及刑事诉讼法第一百七十条第一款的规定，侵占罪与职务侵占罪不但量刑幅度差异悬殊，且二者的诉讼程序也迥异，侵占罪属于自诉案件，实行“不告不理”的原则，即需要被害人或者其法定代理人、近亲属向法院告诉才处理，而职务侵占罪属于公诉案件，应当由人民检察院提起诉讼。
究竟何种罪名更符合上述行为的本质属性从而确保定罪量刑也更为准确？笔者认为，对这一行为的认定，这不仅关乎行为人的实体利益与人权保障，也关系到司法资源的实际效用与法治社会的程序正义理念，因此很有必要对上述行为作出一个合理定性，以使司法实践有可操作的圭臬。
二、侵占罪与职务侵占罪的区别
既然两种意见的定性分别指向侵占罪和职务侵占罪，那么首先我们应该区分职务侵占罪与侵占罪的区别。
侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。职务侵占罪是则指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。
两者的区别在于：首先，主体不同。侵占罪的主体是一般主体。即任何具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪主体；职务侵占罪的主体则是特殊主体，根据刑法第二百七十条第一款规定，职务侵占罪的主体包括“公司、企业或者其他单位的人员”，也就是说该法条所指公司、企业也应当是“单位”。
其次侵犯的客体和对象不同：侵占罪侵犯的客体是他人的财物；而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业和其他单位的财产所有权。
第三，二者在客观方面的表现不同。侵占罪要具备非法占有代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物且数额较大，并具有拒不归还的行为；而职务侵占罪则是利用职务上的便利，通过盗窃、诈骗、侵吞或其他方法非法占有本单位的财物。
最后，二者适用的诉讼程序不同。侵占罪的社会危害性较小，只有数额达到一个较大的范围时才追究，且不是国家主动追究，属于告诉才处理的犯罪；而职务侵占罪的社会危害性远远大于侵占罪，故需要国家主动追究，属于公诉案件。
由此可见，究竟是“代为保管他人财物”还是“利用职务上的便利”是区分侵占罪和职务侵占罪的核心标志。而只有根据刑法规定的本罪主体的具体情况，才能正确认定行为人究竟是“代为保管他人财物”还是“利用职务上的便利”，也就是说假如个人独资企业属于自然人范畴则其雇员的行为肯定属于前者，而假如属于刑法271条第1款所指的“单位“的话则可能属于后者而必不属于前者。因此个人独资企业这一主体是否是“单位”就成为关键所在。
那么什么是“单位”呢？严格地说，“单位”并不是一个法律概念，多具有统计学的意义，如我们所使用的计量单位、计程单位等。但是作为一般法律关系中的单位，显然是指由一定数量的自然人，以一定的目的所组织起来的集合体。与民法上的“法人”相比较，其设立条件更为宽泛一些。可以说，单位是上位概念，法人是下位概念。单位除了包括“法人”外，还包括不具有法人资格的独立民事主体，如合伙组织；非独立民事主体，如法人或其他单位的内部职能机构。无论如何，这个集合体应当具有一定的名称、相对固定的住址、确定的领导机关和组织工作成员，并有一定的独立财产，以便能够对外承担民事责任。
简而言之，一般法律关系中所指的单位，是包括法人、合伙组织、非法人团体等在内的自然人集合。个人独资企业是否属于单位则是由其社会经济属性来决定的，下面就通过对其社会经济属性的分析来确定个人独资企业的法律地位以便准确揭示本文所研究对象行为的法律属性。
三、个人独资企业的法律地位
个人独资企业有很多让外人感到困惑和混淆的地方，很多人说个人独资企业就是所谓的“一人公司”或者“一块钱注册一个企业”，其实这都是对于个人独资企业的误解和谣传。个人独资企业是指依法在中国境内设立，按照个人独资企业法成立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
在西方国家，虽然独资企业占有相当大的比例，但美国、加拿大并无专门的独资企业法，在德国个人独资企业这个术语更是闻所未闻的，他们对独资企业是根据民法和商事法律来调整的。因为他们认为个体完全控制着企业，没有企业内部的其它组成成分的利益可以考虑，这种类型的商事企业并不使个人免于任何责任，也就是把个人独资企业视为自然人范畴。
在我国，关于独资企业的法律地位，是否能作为民事主体，学术界存在不同的观点，主要有以下几种说法：1、自然人主体资格延伸说。该说认为个人独资企业不具有独立法律主体资格，而与企业投资者是同一法律人格。2、法人说。允许个人独资企业成为法人。投资者对企业债务承担有限责任。3、非法人团体资格说。认为个人独资企业既不是自然人，也不是法人。而是享有相对独立法律人格的非法人团体，具有自己特定的权利能力。
以上前两种观点，受到二元民事主体结构理论的束缚，要么把个人独资企业归纳为自然人，要么把它归纳法人。但事实上，个人独资企业己经作为一种独立的市场主体在市场经济社会中获得主体地位。《个人独资企业法》的颁布，首次以国家立法的形式，肯定了个人独资企业独立的经营实体地位。个人独资企业，既不同于自然人，也不同于法人，具有明显的非法人团体属性。主要表现在：
1、个人独资企业的人格具有相对独立性。首先，个人独资企业能以自己的名义对外进行独立的活动。《个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业是独立的经营实体.这种组织上的独立性为企业具有独立的意思表示奠定了基础。其次，个人独资企业有自己的名称，并且必须以企业的名义进行活动。第三，个人独资企业具有独立的权利能力和行为能力，并能以自己的名义参加诉讼，承担相应的责任。
2、个人独资企业的财产具有相对独立性。企业的财产是企业得以存在和发展的物质基础，应当具有相对的稳定性。《个人独资企业法》第五条明确规定：“国家依法保护个人独资企业的财产和其它合法权益。”个人独资企业财产由两部分组成，即投资者的投资和企业盈利追加。正是由于个人独资企业财产具有相对独立性和稳定性，该法第三十一条的规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿”。
3、个人独资企业的利益相对独立性。基于个人独资企业人格和财产的相对独立，个人独资企业自然具有了相对独立的利益。独资企业的利益与出资人的个人利益在时空上有了较为显著的划分，尤其是独资企业把经营积累的财产投入再生产时更为显著。
4、个人独资企业承担责任的相对独立性。个人独资企业对其债务的承担上，应先以其独立的自身财产承担无限责任，而不是既可由企业承担，也可由投资人承担。我国《个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿。”对于企业债务，我国立法在坚持投资人承担无限责任的同时，却改变了要求其承担连带责任的做法。只有当个人独资企业的财产不足以清偿时，才要求投资人以其个人的其他财产承担责任。可见个人独资企业和投资人己作为不同的责任主体而相分离，其责任财产也相分离。
由此可见，我国的个人独资企业既不是自然人企业，也不是法人企业，而是具有非法人团体性质的企业。虽然我们确定了个人独资企业的法律地位，乍一看问题已得到解决，然而前文所说的一般法律关系中所指的单位与刑法中所指的单位是否一致呢？个人独资企业属不属于我国刑法所规定的“单位”范畴呢？下面我们再来分析一下刑法语境下的“单位”。
四、刑法中单位的外延
我国刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪中的“单位”在同一刑法文本中具有相同的含义，界定单位犯罪中的“单位”概念就可以确定职务侵占罪中“单位”的外延，进而认定个人独资企业与刑法中的“单位”的种属关系。根据刑法第三十条的规定，单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。其中，公司意指有限责任公司与股份有限责任公司自无疑义，但企业究竟包含哪些经济体？个人独资企业是否属于刑法所规定的企业范围呢？
为了统一法制和便于司法操作，最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中从实在法的角度较为精细地界定了单位犯罪中“单位”。根据该《解释》第一条的规定，公司、企业、事业单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。《解释》对“单位”外延列举后的分类没有遵循逻辑的划分要求，实际上是按照经济体的所有制形式、出资模式和责任承担方式三个标准混合列举的，但不论按照哪个标准，个人独资企业都不属于其中的“单位”形式。此外，最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》一文中指出单位的分支机构或者内设机构、部门以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，也应认定为单位犯罪。显然，个人独资企业也不属于“单位的分支机构或者内设机构、部门”。
由此可见，不论是从学理学说的立场，还是从我国的司法实践视角，个人独资企业都难以归属于我国刑法语境中的“单位”,应当归属于刑法中的自然人范畴，其雇员实施的侵吞、截留个人独资企业财物以获取非法利益的犯罪行为应有别于公司、企业、事业单位、机关、团体中的工作人员利用职务上的便利而实施的侵占行为。
五、个人独资企业雇员侵占行为的定性
综上所述，笔者赞同第一种观点。
从我国刑法角度考量，个人独资企业的法律地位应等同于自然人而非单位，其雇员与业主之间的关系可归类为基于自然人之间的诚信而建立的委托与受托关系，雇员据此而形成了因事实上持有、掌握、控制个人独资企业财产而产生的妥善保管义务。从这个意义上讲，个人独资企业雇员在工作中实施的侵吞、截留行为不符合我国刑法关于职务侵占罪的主体要求和客观上“利用职务之便”的行为特征，不能定性为职务侵占罪，而更符合我国刑法第二百七十条第一款规定的“将代为保管的他人财物非法据为己有”的特征，在同时具备“拒不归还”的情节时，应构成侵占罪。
参考文献
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5.乔国和、肖楠著：《个人独资企业若干问题探析》，民商法网刊，2007年第6期
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文章来源：无锡滨湖区检察院网站2009-5-10
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