摘要：职务侵占罪的主体认定在司法实践中经常引发争议。本文在援引一个真实案例的基础上提出了职务侵占罪主体认定的若干争议问题，如对“单位”的理解，“单位”是否必须具有法人资格，个体工商户、个人合伙能否成为“其他单位”等。笔者希望通过对上述问题的分析有助于准确界定职务侵占罪的主体构成。
关键词：职务侵占罪 主体认定 法人 个人合伙 个体工商户
刑法第271条第1款规定的职务侵占罪是司法实践中经常遇到的一种侵财类犯罪，但如何正确界定和把握该罪，学术界和实务界常会产生争论，焦点之一就在于对该罪主体范围的不同理解上。本文试从一个真实的案例着手，通过对其中几个争议问题的探究，试图厘清职务侵占罪主体——“公司、企业或者其他单位的人员”的范围，以求共识。
一、一则引发思考的案例
犯罪嫌疑人刘某受聘于上海一家网络游戏工作室，担任主管。2010年1月至2月间，刘某利用自己保管该工作室电脑机房钥匙之便利，趁其他工作人员休假之机，多次开门进入机房，窃走机房内电脑芯片、硬盘、显卡、内存条等物，共计价值人民币1万余元。另据调查发现：刘某受聘的网络游戏工作室系金某和他人合伙开设，无正式名称，亦未在工商行政管理部门进行过注册登记；刘某受金某雇佣对该工作室进行管理，但未签订劳动合同或者聘用合同，其主要负责工作室内70余台电脑的日常维护，还经手发放员工工资。
本案中，刘某利用自己“职务”上的便利，窃取工作室财物的事实清楚，但其工作的网络游戏工作室是否属于民法上的“个人合伙”，进而是否属于刑法第271条规定的“其他单位”，直接关系到对刘某行为的准确定性，也成为该案的争议焦点。
二、职务侵占罪主体范围分析
（一）从历史沿革来看职务侵占罪主体的一般认定
我国现行刑法第270条和271条分别为侵占罪和职务侵占罪，但两者之间并不完全是一般和特殊的关系。从新中国成立以后的刑事立法来看，职务侵占罪最初并不始于侵占罪，而是从贪污罪中分离出来的。
我国1979年刑法中并未规定职务侵占罪。但随着社会主义计划经济体制向市场经济体制的转变，职务侵占犯罪呈现主体多样性的特征。为了弥补立法的不足，1988年全国大人常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）将集体经济组织的工作人员和其他经手、管理公共财物的人员纳入到贪污罪的主体中。1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第10条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”同时，《决定》第12条规定，国家工作人员实施上述行为的，依照《补充规定》关于贪污罪的规定处罚。《决定》第14条还规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有第10条规定的犯罪行为的，同样适用《决定》。[1]
而真正设立职务侵占罪的，是1997年刑法第271条第1款。该条将职务侵占罪主体从《决定》中规定的公司、企业人员扩大为“公司、企业或者其他单位的人员”。而该条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有第1款行为的，依照贪污罪的规定定罪处罚。至此，我国刑事立法较为系统地建立起了职务犯罪体系。
笔者认为，明确我国立法关于职务侵占罪的历史沿革，有助于准确理解该罪的主体范围。一般来说，职务侵占罪主体具有三个特征：一是必须是公司、企业或者其他单位的工作人员；二是该主体不具有国家工作人员身份，也非受国有公司、企业或者其他国有单位委派经营、管理国有财产的人员；三是必须是本单位中主管、管理或者经手财物的人员。
（二）如何理解职务侵占罪主体构成中“单位”的含义
我国刑法规定了单位犯罪，一些刑法条文规定的犯罪主体也涉及到了“单位”的概念，如《刑法》第163条第1款、第2款，第271条第1款，第272条第1款分别规定了非国家工作人员受贿罪，职务侵占罪和挪用资金罪，其主体均为“公司、企业或者其他单位”。对公司、企业的理解一般没有异议，公司是指有限责任公司和股份有限公司；企业是指除公司外，依照法定的条件和程序设立的以营利为目的的商事组织，主要包括全民所有制工业企业、集体所有制企业、中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业，但随着经济体制的改革，很多企业都已改制为公司。
那么何谓“单位”呢？单位从来就不是一个法律专用语，从对“单位”的研究来看，更多学者把它看作是一个社会学或政治学上的概念，如王沪宁教授认为：“单位是中国社会中的特殊的组织形式和社会调控形式，即基本的社会调控单位和资源分配单位。”[2] 从上述概念可以看出，单位的政治属性较为突出，这和建国以后实行高度集中的计划经济体制密不可分，每一个社会成员都被纳入单位进行管理。而随着社会主义市场经济的发展，我国民商事立法进程的加快，单位的政治属性不断弱化，内涵和外延也不断发生着变化，这种范围的不确定无疑给司法机关适用法律带来困惑。
1、“单位”是否必须具有法人资格
首先，职务侵占罪的本质是对职务廉洁性和单位信任的破坏以及对单位财产权的侵犯，其价值取向是确保职务的廉洁性与保护单位财产权并重。[3] 法人是指享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己名义享有民事权利和负担民事义务的团体，当然属于刑法上的“单位”。但相对于民商法注重形式合法性而言，刑法更多地关注实质合理性。因此，如果要求职务侵占罪主体中的“单位”必须是法人的话，势必会使刑事法律保护的范围过于狭窄，如一些不具有法人资格的私营企业、中外合作经营企业、分支机构等的合法财产都不能得到有效保护，这不利于促进市场经济的发展。
其次，从司法解释的精神中也可以看出立法者的价值取向。2008年11月20日颁布施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：刑法第163条（非国家工作人员受贿罪）、第164条（向非国家工作人员行贿罪）中规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。相比较《民事诉讼法》第49条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”中的“其他组织[4]”，刑法上“其他单位”的范围要广泛得多。
因此，笔者认为，职务侵占罪中的“单位”应当包括具有独立财产的各类经济组织和非经济组织，与单位是否具有法人资格无关，与单位的所有制性质无关，也与其单位机构是否常设无关，即一切合法的组织均属于本条中单位的范围。
2、个体工商户、个人合伙能否成为职务侵占罪中的“单位”
个体工商户、个人合伙的规定分别对应于《民法通则》第二章“公民（自然人）”中的第26条和第30条。因此，有学者认为：个体工商户、个人合伙在法律地位上相当于自然人，不具有公司、企业或者其他单位的性质，不属于本条中单位的概念。[5] 但也有人持不同观点，认为个体工商户等的人员可以成为职务侵占罪的主体。[6]
笔者认为：通过上文的分析，我们知道刑法上“单位”的概念并不以法人资格为必要条件，个体工商户、个人合伙是实践中非常普遍的经营形式，从社会发展的角度来看，我国建设社会主义市场经济应当对参与市场经济的主体平等地予以保护，应当将其列入“其他单位”的范畴。理由如下：一是个体工商户、个人合伙被作为“单位”并不违反现行法律或司法解释的规定。因为《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》已将“工程承包队”等非常设性组织规定为“其他单位”，而并未限定工程承包队的组织形式，实践中，将其登记为从事建筑业的个体户或个人合伙也未尝不可；第二，如果个体工商户或个人合伙的雇员利用职务上的便利侵占财物不能定职务侵占罪的话，只能以侵占罪进行处罚，但侵占罪是绝对自诉犯罪，需要被害人通过刑事自诉的途径提起，而由于被害人往往缺乏收集证据的条件和手段，易使犯罪嫌疑人逍遥法外，不利于保护非法人组织的合法财产权；第三，从世界范围内的立法来看，不少国家和地区将个体工商户和个人合伙纳入职务侵占罪的主体范围，如我国台湾地区的刑法典规定：个体职业者因其从事了一定的业务，也可算作业务侵占罪（对应于大陆规定的职务侵占罪）的主体，[7] 而英国、美国、泰国等国家亦将执行公务或业务而占有财物的行为作为职务侵占罪的范围[8]，其中当然包括个体经济和合伙形式。
但是，要成为刑法上的“单位”必需具备一定的条件，需要满足其他法律尤其是民事行政法律的规定。以商事活动为例，无论是公司、企业，还是个人经营、家庭经营、个人合伙经营，也无论是否以企业的名义开展经营活动，除法律、法规另有规定[9]外，均应依法核准登记办理营业执照。[10] 如根据《民法通则》第26条，个体工商户必须依法经核准登记，方能从事工商业经营；《民法通则》第33条规定；个人合伙必需在核准登记的经营范围内从事经营。
三、案件的处理结果
通过分析，让我们回到案例本身。虽然从形式上看，犯罪嫌疑人刘某以非法占有为目的，利用雇主将网络游戏工作室交给其管理的便利，窃取电脑硬件的事实清楚，但该网络游戏工作室的成立缺乏民法上的依据，既不成立“个人合伙”，也不成立其他组织形式，故不符合职务侵占罪“其他单位”的范围，刘某也因不符合主体身份要求而不构成职务侵占罪。他的行为实际上可评价为窃取他人委托保管之物，属于刑法上的一般侵占，但因其数额未达到侵占罪的追诉标准[11]，故不构成犯罪。
注释
[1].赵秉、田宏杰：《海峡两岸职务侵占罪比较研究》，《政法论坛（中国政法大学学报）》，1999年第6期。
[2].王沪宁，《从单位到社会：社会调控体系的再造》，《公共行政与人力资源》，1995年第1期。
[3].张旭、于世忠：《职务侵占罪的沿革、比较与借鉴》，《现代法学》，2000年第4期。
[4].《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。
[5].冯兆蕙：《职务侵占罪司法认定问题探究》，《河北法学》，2008年9月。
[6].刘德利：《职务侵占罪主体研究》，《甘肃警官职业学院学报》，2009年3月。
[7].赵秉、田宏杰：《海峡两岸职务侵占罪比较研究》，《政法论坛（中国政法大学学报）》，1999年第6期。
[8].张旭、于世忠：《职务侵占罪的沿革、比较与借鉴》，《现代法学》，2000年第4期。
[9].根据相关条文规定：村承包经营户按承包合同规定从事商品经营的，以及农民在集贸市场或者地方政府指定区域内销售自产的农副产品以及农村流动小商小贩免于工商登记。
[10].黄璞琳：《所有的经营行为或商事行为都应办理营业执照吗》，参见http://www.bloglegal.com/blog/cgi/shownews.jsp?id=2300021858。
[11].刘某所在地区侵占罪的追诉标准为2万元。
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