受贿后滥用职权的罪数

来源：国家检察官学院学报2009-5 作者: 于志刚更新时间： 2013-08-18

【内容提要】从受贿罪本身的构成、禁止重合评价原则和禁止重复评价原则进行分析，受贿后“为他人谋取利益”的行为不包括犯罪行为；通过反思牵连犯的处罚原则、受贿罪的法条关系，以及和类案的横向平衡角度，受贿罪中后续性的滥用职权“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时，应当按照数罪并罚的原则论处。

【关键词】受贿罪滥用职权数罪并罚牵连犯重合评价重复评价

关于行为人收受他人贿赂后，以犯罪行为来为他人谋取利益时的定性，理论界长期争论不休，各种学说莫衷一是。解决这一问题，只有从整个刑法的条文结构、类罪的公平、量刑平衡性等宏观角度进行思索，才能判断何种理论观点和解决模式更能体现出对不同案件的公平、公正、平等处罚。

一、关于《刑法》第399条第4款适用范围的争议

《刑法》第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此处所谓前三款行为，即刑法第399条第1款规定的徇私枉法罪、第2款规定的枉法裁判罪和第3款规定的执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪。而第385条规定之罪，即受贿罪。从形式上看，这一规定是明确和可行的。但是，回顾立法，则会发现1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）曾经规定，对于此类行为应当数罪并罚：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪的规定处罚”。

（一）关于《刑法》第399条第4款适用范围的理论争议

刑事立法上处罚标准的前后不一致和简单变更，无论是在刑法理论中还是司法实践中，都引发了巨大的争议和困惑：第399条第4款的规定，究竟是一个例外性规定？还是一个可以普遍适用的“注意性规定”？也就是说，第399条第4款的规定是否适用于因收受贿赂而触犯其他犯罪的场合？

1．观点之一：第399条第4款是一个例外规定，不能将其推广适用于其他犯罪。此种观点认为，由于“为他人谋取利益”的行为已经侵犯了新的不同于受贿罪的法益，就不存在法条竞合关系。至于说是牵连犯，在部分情况下是能够成立的，但由于受贿罪本身是性质严重的犯罪，即使认为是牵连犯，为了实现罪刑相适应，也应当数罪并罚。因此第399条第4款是一个例外规定，不能将普遍适用于其他犯罪。⑴有的学者也认为“该条款为例外规定”，理由却不同：其一，立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处罚。其二，难以找到合适的理由解释为何要对其作出注意性规定。⑵

2．观点之二：第399条第4款是一个注意规定，应当适用于所有类似的场合。有的学者指出，第399条第4款是一个标志性的规定，否定了司法工作人员贪赃枉法受贿的数罪并罚，在没有新的法律出台前，对受贿过程中又触犯其他犯罪的，依照牵连犯从一重论处。⑶类似观点认为解释了为什么只有第399条第4款有如此规定，而对其他徇私舞弊类型犯罪没有明确规定的理由：一是立法技术使然，二是由于司法实践中“司法工作人员贪赃枉法”而实施徇私枉法行为或者枉法裁判行为，相对于其他徇私舞弊类型犯罪中的“贪赃舞弊”情况更为普遍一些，因而有必要予以明确规定。⑷

还有论者认为，理解为“注意规定”较为妥当，理由是：其一，该款的规定并没有改变基本规定的内容，即使没有该规定，也可以依照法条竞合中重法优于轻法的例外原则进行处理；其二，如果认为是特别规定，那么对完全相同的行为结构有的数罪并罚，有的从一重论处，将“显得极不协调”；其三，立法者之所以要设置此种“注意规定”，是要纠正《补充规定》中数罪并罚的错误规定，提醒司法者不能再对此种情形进行数罪并罚了。⑸

（二）关于引发争议之本源的反思

1．第一层面：关于第399条第4款规定的罪数形态的争议

第399条第4款只是规定了一种处罚规则或者说标准，但是，由于刑事立法只会规定处罚标准而不可能明确指出理论上的罪数形态，因此，引发的问题之一是，对于第399条第4款的规定，在罪数形态上应当如何理解？对此，刑法理论上有不同理解，概括起来有以下三种观点：第一种观点认为，该款规定属牵连犯形态；⑹第二种观点认为，该款规定属想象竞合犯形态；⑺第三种观点认为，该款规定属吸收犯形态。⑻在上述观点中，持第一、二种观点的人都不少，而持第三种观点的相对较少。在这一问题上，笔者赞同第一种观点，也认为第399条第4款的规定属于牵连犯，理由将在后面加以详述。

2．第二层面：第399条第4款究竟是“注意性规定”还是“例外性规定”？

源于上述第一个问题的争议，会直接导致第二个问题的争议，即第399条第4款究竟是“注意性规定”还是“例外性规定”？笔者认为，第399条第4款属于特别规定不具有普遍适用之意义，理由是：牵连犯必须是两个独立的构成犯罪的行为有手段与目的或原因与结果之间的关系，且理论上一般认为要“从一重处罚”。而我国刑法并没有明确牵连犯的处罚原则，因此，对于牵连犯只能是以刑法明文规定的处罚规则为准，在刑法没有明文规定的情况下，不能绝对化地、一概而论地认为只要是有牵连关系的犯罪都只能适用从一重罪处断原则，而是应当具体问题具体分析和进行充分思索，在尊重刑法中禁止双重评价原则与充分评价原则基础之上，视情况而定，如果有些手段行为（或者原因行为）的性质本身非常严重，仍然按照一罪进行处断会明显地造成刑罚不公的话，应当基于刑罚的公正原则予以数罪并罚，而不能为追求刑罚的效率与方便原则，过于简单化地、不分情况地完全以一罪处罚之。

二、受贿罪中“为他人谋取利益”的行为性质

产生所有上述争议的一个根源性问题，是对于受贿罪的“行为结构”的判断，尤其是对受贿罪中“实行行为”的判断。⑼但是，刑法理论研究中恰恰忽视了这一问题，上述争议中也是如此。究竟受贿罪中的实行行为是“收受他人财物”的行为？还是“为他人谋取利益”的行为？应当说，这一问题没有受到应有的关注，甚至还有一些普遍性认识认为，受贿罪是，复行为犯，它的实行行为由“收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个行为组合而成，就像抢劫罪一样既有手段行为也有结果行为。⑽笔者认为，如果对于受贿罪的“行为结构”没有一个准确的把握和认识，不仅会影响到受贿罪成立，也会影响到受贿罪既、未遂的判断。

（一）关于受贿罪侵犯法益的讨论

受贿罪的保护法益究竟是什么？学界一直有不同认识。法益作为犯罪构成要件有解释目标的机能，因为“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成。因此，在所有构成要件之中，总可以找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。因此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”⑾可见，如果对受贿罪的法益持有不同见解，必然对其构成要件的理解会产生差异。

一般情况下，受贿罪的法益几乎没有争议地被界定为职务行为的不可收买性。职务行为不可收买性的内容包括两方面：一是职务行为的不可收买性本身；二是公众对职务行为不可收买性的信赖。所谓职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性，或者说是职务行为的无不正当报酬性。很显然，如果国家工作人员因为其职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖，也是一项重要的法益。这种信赖是公民公平正义观念的具体表现，它使得公民信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者公民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身。这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，而且将导致政以贿成、官以利驱，腐败成风、贿赂盛行。因此，公民对职务行为不可收买性的信赖同样是值得刑法保护的重要法益。⑿

（二）“为他人谋取利益”在受贿罪“行为结构”中的地位

在受贿罪中，行为是否侵犯了上述法益，关键在于国家工作人员所索取或者收受的财物，是否与其职务行为之间具有对价关系，亦即国家工作人员所索取或者收受的财物，是否为其职务行为的不正当报酬。由此而导致的问题是，应当如何理解或者解释“为他人谋取利益”这一要件？换言之，赋予“为他人谋取利益”这一要件以怎样的含义和地位，才可以说明国家工作人员收受的财物与其职务之间具有对价关系。

从现实情况以及逻辑分类的角度来看，对于“为他人谋取利益”有两种解释：其一，只要国家工作人员有为他人谋取利益的“许诺”即可，不要求客观上有“为他人谋取利益”的实际行为和结果；其二，是指客观上有为他人谋取利益的行为，但不要求客观上实现了该利益。不难看出，只有第一种解释才是可取的：既然可以肯定受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，那么，国家工作人员在非法收受财物之前或之后许诺为他人谋取利益，不仅在客观上形成了职务行为与财物相互交换的约定，从而使所许诺的职务行为与对方的财物形成对价关系，而且也使一般人认为，国家工作人员的职务行为是可以用财物收买的，即只要给予财物，就可以使其为自己谋取利益。概言之，许诺为他人谋取利益这一行为本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯，并非待其客观上实施了为他人谋取利益的行为，更不要求客观上实现了为他人谋取的利益（包括实现部分利益的情况）才使职务行为的不可收买性受到侵犯。这是刑法理论界逐渐趋于一致的认识，更是目前司法解释所认可和接受的认识。⒀

受贿罪的成立，只要求公职人员有收受财物行为即可，并不要求国家工作人员再继续滥用手中的权力。换个角度来看，对于受贿罪的既、未遂标准加以分析可以发现，只要行为人收受了他人的贿赂就成立受贿罪的既遂，至于是否实际为他人谋取了利益，并不影响既遂与未遂的判断。也就是说，受贿罪的成立，重点是在于收受他人贿赂物的行为，对于包括“为他人谋取利益”在内的其他伴随性行为，刑法不作为重点考量与打击的对象，它们只是受贿罪成立后的一种自然延伸，是这种犯罪行为在未被司法机关惩处之前的一种持续性危害后果，至于受贿罪的犯罪事实早已成立，对国家公权力的腐蚀早已有之。同时，设立受贿罪是要在受贿行为成立之时给予其适度的打击，尽早预防犯罪行为造成的危害后果的扩大，而不是等到受贿后进一步再滥用权力时，才给予惩罚，否则只是属于亡羊补牢之举。

笔者不同意受贿罪是“复合行为”的观点，理由是：我国刑法中确实有强奸、抢劫等复合行为犯的存在，具体言之，为了劫取财物而杀人的、在强奸过程中由于被害人反抗而将被害人杀死的等，这些犯罪确实包括了两个行为（在抢劫罪中有使用暴力等行为和取财行为、在强奸罪中有使用暴力等行为和奸淫行为），刑法中也确实是将其作为这些犯罪的实行行为来评价的，但是，此类“复合行为犯”的特点是，犯罪所侵犯的基本上都是双重客体，既对人身造成了侵害也对财产所有权造成了侵害，由于人身与财产所有权本身的不可分割性，所以立法上把复合行为概括性地规定在这些犯罪之中。而受贿罪不存在侵害双重客体的情况，它侵犯的只是国家工作人员职务行为的不可收买性和人们对国家公权力的信赖，客体的单一性决定了受贿罪中只能有一个实行行为，而且这一行为只能是非法“收受他人财物”行为。

（三）“为他人谋取利益”的行为不包括犯罪行为

受贿罪的实行行为是收受贿赂行为，受贿罪的保护法益是国家公职人员职务行为的不可收买性，因此，受贿罪中“为他人谋取利益”的行为，根本无法包括犯罪行为。理由是：作为犯罪成立的行为只能是实行行为，同时，“为他人谋取利益”要有为他人谋利的目的，同时也要有目的行为，但是，作为受贿罪这一罪名所能承载的只是一般的谋利行为，如果谋利行为已经超出本罪所能涵盖的范围时，就不能再把其以受贿罪一罪来论处，否则就会违反刑法中完全评价原则。

三、对于滥用牵连犯“从一重处罚”规则现象的批判

对于受贿后为他人谋取利益的行为又另行构成犯罪的，究竟应当以一罪论还是以数罪论长期有争议。而对于这一问题的争议，实际上并不能完全等同于是否属于牵连犯等罪数形态上的争论。

（一）一罪还是数罪：截然不同的两种结论

刑法学界存在有两种对立的看法：（1）应当以一重罪论处。不过，不同的学者的理由并不一致：有的认为是牵连犯，应当从一重罪处断。⒁有的认为是法条竞合，其理由：既然收受财物构成受贿罪要以“为他人谋取利益”为要件，因此，如果“为他人谋取利益”的行为构成犯罪，本身就属于受贿罪的内容，应当认定为受贿罪一罪。但是，第399条第4款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，由于该款属于注意规定，因此，对于所有此类案件均应当从一重罪处断。⒂有的认为属于想象竞合犯：第399条第4款规定的是“司法工作人员贪赃枉法行为构成受贿罪”的情况，这一条文中规定的具体枉法行为就属于受贿罪中的为他人谋取利益的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价，如果适用数法条予以处罚的话，违背了双重评价禁止原则。⒃（2）应当数罪并罚。此种观点认为，由于“为他人谋取利益”的行为已经属于新的不同于受贿罪的犯罪行为，就不存在法条竞合关系。至于说是牵连犯，在部分情况下是能够成立的，但是，由于受贿罪本身是性质严重的犯罪，即使认为是牵连犯，为了实现罪刑相适应，也应当构成数罪，实行并罚。第399条第4款只是一个例外规定。⒄

上述观点中涉及牵连犯的问题将在下文详细研讨，而想象竞合说和法规竞合说存在的缺陷较为直白和易于反驳：想象竞合说和法规竞合存在的前提是行为人实施了单一的犯罪行为，同时触犯了数个罪名，即使有所谓的法律单一行为说（根据法律相关规定把几个自然行为拟制为单一行为，作为一个犯罪行为来处理），但是法律拟制也要遵守刑法基本原则来进行，收受财物行为和滥用职权行为是两个性质截然不同的行为，且两行为由不同的法条分别规定了不同罪名，那么对于这两个行为就不能再人为地把其拟制为一行为和当作一罪来处罚，否则就会不当地减轻行为人的责任，导致罪刑不相当的后果。

（二）对于牵连犯“从一重处罚”原则的置疑

对于有学者提出以牵连犯论、从一重罪处罚的观点，笔者认为，虽然此种观点把此两个行为分开来评价是一大进步，但是其最终仍然是滥用了牵连犯理论，更是滥用了“从一重处罚”的规则，把本该数罪并罚的两罪当作一罪处罚。

对于牵连犯，笔者更倾向于数罪并罚，理由是：（1）从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》（草案）中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的100多年间，牵连犯的概念以及“从一重处断”原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，早已将牵连犯废止，日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中删除了牵连犯的规定，我国台湾地区刑法也在2005年重新修正时删除了牵连犯的规定，这些国家和地区废除牵连犯的原因是：要么牵连犯自身标准模糊不清，要么“从一重处断”原则矛盾重重。（2）对牵连犯实行“数罪并罚”，是罪刑相适应原则的客观要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。试举两例：其一，牵连犯在共同犯罪中会导致共同犯罪人罪名不一致的情形。假设甲、乙、丙共同实施枉法裁判行为，其中甲是主犯，且收受贿赂6万元，依照第399条第4款的规定，甲因受贿罪“处罚较重”将被认定为受贿罪，而乙、丙因没有受贿情节而被定为枉法裁判罪，这显然与共同犯罪的定罪处罚原理是违背的。⒅其二，既然牵连犯属于处断上一罪，那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权，在实践中如果对轻罪先行判决，将导致无法处罚重罪的现象。例如，某丙挪用数千万的资金用于操纵期货交易价格，其中挪用资金的行为属于手段行为，最高可处十年有期徒刑，为重罪；操纵期货交易价格属于目的行为，最高可处五年有期徒刑，为轻罪。如果操纵期货交易价格的行为先行案发，而挪用资金的行为尚未被发现，司法机关只追究其操纵期货交易价格的行为，最高只能判处五年有期徒刑。按照从一罪处断的论断，如果在刑罚执行过程中或执行完毕以后，又发现了有牵连关系的挪用资金行为，就不能另行追究其挪用资金的犯罪行为，结果导致重罪轻判。如果机械地执行从一重处断原则，只能通过审判监督程序撤销原来的操纵期货交易价格的判决，另行处理重罪挪用资金行为，抛开司法成本不说，原来的判决本身并没有任何错误，也不存在撤销的理由和根据。⒆以上两例只是对牵连犯实施绝对化“从一重处断”所形成的常见司法尴尬。（3）在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。“有罪必定”应当理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。⒇“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用，因为在具有独立关系的牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用数法条的规定来对行为人实行数罪并罚，否则便违背了充分评价原则。犯一个罪与犯两个罪处刑同等，罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。(21)

因此，“数罪并罚论”应当作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则。除了刑法有特别规定之外，对于两种性质完全不同的行为，前后行为之间具有独立性，且以哪一个行为定罪都不能对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价的，应当同时适用两个法条的规定进行数罪并罚，才能做到罚当其罪，否则便有违于充分评价原则，刑法的公平、正义的价值目标就无法实现。

因此，对于牵连犯的处罚原则，应当具体问题具体分析，既不能一概“从一重处断”，也不能对所有牵连犯均实行“数罪并罚”。从观念上讲，笔者支持“一罪一罚”的理念，认为所有的牵连犯均应当数罪并罚。但是，鉴于牵连犯“从一重处罚”规则在理论上的长期影响和立法上的具体体现，在此种背景下选择以下折衷观点或许是可取的：“鉴于犯罪形态的复杂性，对牵连行为的社会危害还应具体问题具体分析，选择最能体现罪刑均衡的处理方式，而不应困囿某一方式，以求达到最佳的社会效果。”(22)就受贿罪而言，一方面，它是比较严重的犯罪，而受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的，各种情节只能在相应的数额范围内起作用；另一方面，国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪，都属于性质严重的渎职犯罪。如果对构成犯罪的为他人谋取利益的行为不另外认定为犯罪实行并罚，往往难以实现罪刑相适应，这有悖于刑法的正义要求。

四、以“禁止重合评价”理论为视角的反思

伴随着刑法理论研究的深入和法治进程的加速，理论界开始从仅仅关注“禁止重复评价理论”的单一层面，向着同时关注“禁止重合评价理论”的双层面发展，这一发展是合理的，也是应当接受的。

（一）“禁止重合评价”理论

所谓“禁止重合评价”，是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与“重复评价”正好相反，“重合评价”在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然，从最终对行为人的处刑而论，“重合评价”有时导致不当地减轻行为人的刑事责任，有时则没有。但是，“重合评价”的不合理性主要表现在对行为性质的评价即定罪问题上。从根本上说，如果定罪发生错误、评价失当，即使最终对行为人的量刑“客观上”适当，刑罚的适用也不能说是正确的，因为定罪是量刑的前提和基础。从我国刑事立法来看，刑法中违背禁止重合评价原则的情况较为普遍，比较典型的是：《刑法》第238条第2款规定，“犯前款罪，致人重伤的……，致人死亡的……。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定，刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定，监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定，对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的，或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的，只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪，对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。(23)

“禁止重合评价”理论长时间不为理论界所重视，其根源在于刑法理论界对于实体法的研究，长期存在着不注重形式公平和程序正义这样一种错误理念，认为只要在量刑时通过各种情节给当事人确定适当的刑罚就可以了，至于说罪名的认定是否恰当和程序是否合法，并不会侵犯当事人的合法权益。但是，如果定性不准确和程序不公正，是难以充分保证实体公正公平的。随着法治的完善，在实践中应当要越来越重视形式公平和程序正义，应当用合理的程序和合法的形式理性去保证实体的正义。具体到受贿罪中，对于受贿后为他人谋取利益的行为又另行构成犯罪的，究竟应当以一罪论还是以数罪论的判断结论，恰恰反映了不同的研究者是否关注到了“禁止重合评价理论”。

（二）受贿后滥用职权以一罪论是对于“禁止重合评价”原则的直接违反

那些认为“受贿后滥用职权应当以一罪论”的观点，是对于“禁止重合评价”原则的直接违反。之所以作出这一判断，理由有三：

第一，“滥用职权”行为始终处于刑法评价体系之外。“受贿后滥用职权应当以一罪论”的判断结论，将某些本应独立定罪的受贿罪犯罪构成以外的行为，直接纳入到受贿罪之内进行判断，从而只能以受贿一罪论处，也就把此类行为排除在刑法的评价范畴之外，使该行为实际上处于刑法真空之中，而没有能够得到应有的评价。具体而言，受贿罪评价只是“收受财物”的行为，“为他人谋取利益”只是一个条件，至于是否谋取了利益，不是受贿罪关注的关键，它只是被视为一个条件。因此，这个“谋取利益”的条件似乎在评价“收受财物”的行为是否构成犯罪时被加以考虑了，但是，谋取的利益是什么利益？是否实际谋取到利益？谋取利益的手段是合法还是非法？此类行为从来不是受贿罪所评价的对象，也从未进行过评价，它们始终只是作为评价“收受财物”行为性质的一个标准，却从来没有作为评价对象出现过。

第二，此种判断结论违反了刑法内在的逻辑一致性。应当说，刑法对于行为是否构成犯罪的判断条件，有着内在逻辑一致性的规定。笔者以挪用公款罪为例进行说明。对《刑法》第384条的规定加以解析可以发现以下逻辑层次：其一，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪；其二，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，构成挪用公款罪；其三，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，构成挪用公款罪。至此，必须回答的问题就是，挪用公款进行的“非法活动”，是否包括“犯罪活动”？也就是，挪用公款进行不构成犯罪的“非法活动”和进行“犯罪活动”时，是否不再进一步区分和评价？在这个逻辑层次上，无论是长期以来的司法实践还是刑法理论的认识，恰恰都是一致的。即应当进行第四个层级的评价：如果挪用公款进行的是不构成犯罪的“非法活动”，仍然只是适用《刑法》第384条的规定，一经挪用即构成犯罪，不受“数额较大”和“超过三个月未还”两个条件的限制；但是，如果挪用公款进行“犯罪活动”时，则对于该挪用公款犯罪构成之外的额外的、独立的“犯罪活动”，应当进行单独评价，然后和挪用公款罪进行数罪并罚。查阅过去二十余年的司法解释，这是一个一脉相承的不变规则。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》再次重申了这一规则：“挪用公款而受贿或者进行其他非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚”。在这一内在逻辑下，如果对受贿后以“合法手段”、“非法手段”、“犯罪手段”等“为他人谋取利益”不进行分层级的独立评价，是不合逻辑的。

第三，在类案横向比较时，形成了实质的不公平。从司法实践中的具体案件来看，如果把单纯的受贿罪和受贿后又滥用职权构成犯罪的不同情况相提并论，都统一以受贿罪（即重罪）一罪来论处的话，从刑罚的公平、公正角度来看，在横向比较上是极为不合理的。例如，张某是某省招生办主任，在本省本科生招生中李某托人找到了张某，请求在招生过程中照顾其女儿，并当场给了张某人民币15万元，张某收钱后非常明确的答应为其提供照顾，后来由于国家对招生过程中出现的问题进行了整顿，张某见形势严峻，就在实际招生过程中打消了违规照顾李某女儿的念头，没有为李某谋取任何利益。后李某举报张某受贿。而同时案发的一案是：赵某与张某在同一部门工作，赵某同样收受他人15万元，但是徇私舞弊违规招生，致使多名不符合条件的学生进入某高校就读，涉嫌受贿罪和招收学生徇私舞弊罪。如果对于赵某的行为仍然以一罪即受贿罪论，显失公平，很明显地有轻纵犯罪人之嫌。同时，也会间接地有损于犯罪预防：犯罪人受贿后滥用职权和不滥用职权一样，单纯受贿（为他人谋利的手段不违法）和受贿后实施犯罪（以犯罪手段为他人谋取利益）一个样，可能会诱使犯罪人在受贿后实施严重的犯罪。因此，无论是从犯罪构成的角度，还是从刑罚公平、预防犯罪角度，受贿罪中为他人谋取利益行为都不应该包括滥用职权的犯罪行为。

五、以“禁止重复评价”理论为视角的反思

近年来，“禁止重复评价”理论在刑法学界得到了广泛认可，远比前文中的“禁止重合评价”理论更为时尚。也正是基于这一理论，对于受贿后为他人谋取利益的行为又另行构成犯罪的，许多学者得到了应当“以一罪论”的结论。

（一）数罪并罚会违反“禁止重复评价原则”的论点

不少学者认为，对于受贿后为他人谋取利益的行为又另行构成犯罪的，如果数罪并罚，会违反“禁止重复评价”理论。例如有学者认为，如果在受贿罪中“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时实行数罪并罚，有对“为他人谋取利益”的行为进行重复评价之虞。(24)还有学者认为，刑法第385条后段所规定的受贿罪的客观行为属于复合行为，也就是说，实施“为他人谋取利益”的行为应当是受贿罪客观行为的应有之义。因此，如果受贿罪中“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时，收受贿赂的行为可以视为后者的原因，而滥用职权行为视为前者的结果。这属于一种典型的牵连关系，应当按“从一重罪处罚”的牵连犯原则处理，如果数罪并罚就会有违双重评价禁止原则。(25)类似观点认为，无论是按数罪并罚，还是牵连犯，或是吸收犯，都会违背刑法中禁止重复评价的原则，只有按法规竞合理论以一罪论处才符合刑法的基本原则。(26)

（二）反驳性批判：数罪并罚并不违反“禁止重复评价原则”

“禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价，而受贿后滥用职权行为是分别构成犯罪的两个行为，而且此二罪的性质与内容是截然不同的，并没有所谓的重叠与重合。受贿罪的实行行为是“收受财物”行为，因为受贿罪的成立标准是“收受贿赂”，在“收受”时只要有为他人谋取利益的“许诺”即可构成受贿罪。即使将“为他人谋取利益”视为一种“行为”，那么，由于国家工作人员在非法收受财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就已经使职务行为的不可收买性受到了侵犯，因此，“为他人谋取利益的许诺”本身就是一种行为，符合刑法将“为他人谋取利益”规定为客观处罚条件的表述，也就是说，只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂，而不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果。因此，在此之后的渎职行为与前行为没有必然的联系，而是构成另外一个犯罪的实行行为，因而对于不同的犯罪行为进行评价和科刑，并不存在重复评价的问题。

只要国家工作人员就其职务行为收受了他人的财物，许诺为他人谋取利益的，就已经使职务行为的不可收买性受到了实际侵犯，因此，如果行为人由此进一步实施的为他人谋取利益的行为触犯刑法构成犯罪（不正当职务行为），则说明其行为已经侵犯了另外的不同于受贿罪的法益，换言之，此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件，对此理当数罪并罚。否则，如果只认定为受贿罪，一方面会导致罪刑不相适应；另一方面会使得受贿罪负担的内容过于庞大，使大多数的数罪变成一罪，这显然是不合适的。

六、受贿罪中的“情节”与滥用职权的行为、后果之关系解析

受贿罪作为数额犯，其成立要以具备一定的数额作为条件，而且在衡量其罪行轻重时，也是以数额的多少作为量刑幅度的标尺。因此，受贿罪从成立数额到每个量刑幅度的数额都有相当明确的规定。但是，刑法在数额之外又规定“情节”，也就是在根据数额确定适用某一量刑幅度后，具体量刑时还要考虑情节是否严重。那么，这里的“情节”究竟指什么？

（一）关于受贿罪中“情节”内涵的差异化认识

刑法理论界和司法实践中对于受贿罪中的“情节”与滥用职权的行为、后果之关系，存在有相当的争议，较有代表性的理解包括以下两种：（1）滥用职权的“行为”本身是受贿罪的“情节”。具体而言，司法实践中有一种做法是，直接把受贿后再滥用职权的行为作为受贿罪的量刑“情节”直接认定，只要有滥用职权的行为，就根据滥用职权行为的轻重来认定“情节”的严重与否。此种做法无形之中就是直接把滥用职权的行为作为受贿罪处罚时的一部分来考量，而对滥用职权行为本身不再给予单独的考量。支持这一观点的意见较多，甚至在北京地区法院系统的司法实践中有一种观点认为，如果将受贿后的“滥用职权”行为视为单独的犯罪，可能会导致一个司法尴尬：由于受贿罪判处死刑的条件是在数额达到10万以上时的“情节特别严重”，因此，如果将后续性的“滥用职权”行为独立定罪，就导致受贿罪无法判处死刑，实际上反而是轻纵了犯罪人。（2），滥用职权行为的“后果”本身即“造成重大损失”的结果是受贿罪的量刑情节。有的学者却认为，滥用职权罪属于结果犯，要构成犯罪须具备造成重大损失的事实，此事实也可以作为受贿罪的量刑情节中的“情节特别严重”，(27)因此，根据该论者的观点就是把“造成损失”做为受贿罪的“情节”来加以认定。也就是说，受贿后再滥用职权的行为如果造成国家或者社会利益损失的，可以作为受贿罪的“情节”在受贿罪中一并考量。

（二）“犯罪行为”本身不宜被评价为一种“情节”

受贿罪规定以“数额”来量定其成立与刑罚幅度，是与受贿罪自身的本质相联系的：受贿罪的行为是收受他人财物，因此以所收受的财物数量来衡量受贿罪的成立与严重程度并无不妥。法条在规定数额之外，又在各个量刑幅度内规定“量刑情节”的原因，无外乎是为了限制司法人员的自由裁量权，使司法人员在量刑时有一个标准可供参考，同时也考虑个案情况，在量刑时能够达到个罪平衡。但是，司法实践中却事与愿违，由于“情节”这一用语本身的不确定，使司法工作人员更为手足无措。

“情节”作为量刑时的一种考量因素，其主要功能在于使司法工作人员能够根据每个案件的具体情况，做出符合个案的公正判决与量刑。因此，“情节”在任何一个具体的犯罪之中认定，它绝对不能是某种已经被刑法另行设置为“犯罪行为”的行为（因为如果是“犯罪行为”的话，就会使“情节”应有的功能失去作用，并且，如果行为已经被另行评价为“犯罪行为”时，行为会发生性质的变化），否则就是对该行为的“降格”评价和使用，形成法条关系的矛盾。

在一个行为被定罪以后，“情节”只起着决定量刑轻重的功能，这一情节可以包括任何因素，例如“行为”型情节、“地点”型情节、“后果”型情节，等等。在“行为”型因素上，“情节”可以包括某些处于刑法真空之中的尚且无法定罪的行为，也可以包括某些属于违法但是在程度上尚且不构成犯罪的行为，但是，却不能包括已经被刑法另行规定为犯罪的行为，除非刑法对此加以明确的规定。例如，在第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪中，刑法就明确地规定，“强奸后迫使卖淫的”，加重处罚，而不再将“强奸”这一犯罪行为另行评价为“强奸罪”进行数罪并罚。但是，此种将“犯罪行为”降格为“量刑情节”的方法，只能由立法规定，而不能由司法解释或者理论来代劳。同时，应当强调指出的是，第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”，其功能只是择一重罪处罚，而绝对没有将滥用职权的“犯罪行为”降格评价为“量刑情节”的功能在内，因此，基于第399条第4款的存在而将所有的受贿罪中的后续性滥用职权行为降格为“量刑情节”的做法，是不恰当的。

从另一个角度来分析，如果受贿罪中的“量刑情节”可以包括另外一个犯罪的“犯罪行为”，就会使本来的犯罪构成超出其应有的承载能力，会造成某一行为的定罪功能与量刑功能的错位，直接导致判决的不公。因此，“情节”本身不能包括“犯罪行为”，而且“情节”的轻重也不能以“犯罪行为”的轻重作为衡量标准。

（三）一罪的“犯罪结果”不宜被另行评价为另一罪的“量刑情节”

受贿罪中设定的“情节”作为一种影响量刑的因素，究竟指的是什么？是不是真的就是象有些学者所指的那样，指的是“因收受贿赂给国家和社会造成损失”这样一种间接性结果？对此，笔者认为，把“情节”理解为一种犯罪后造成的后续性结果，有其合理性，但是，仅仅将“情节”理解为一种后果并不全面，它应该还包括犯罪手段、犯罪后的表现等。另外，值得注意的是，将“情节”理解成一种间接后果，是否还可以包括已经独立构成犯罪的滥用职权行为所造成的后果？如果包括，是否存在重复评价的可能性呢？

1．一罪的构成要件性“犯罪结果”，不宜被再次评价为另一罪的“量刑情节”。如果将受贿后再滥用职权“为他人谋取利益”构成犯罪的行为不进行数罪并罚，才真正地违反了“禁止重复评价”原则。理由是：如果后续性的滥用职权行为已经单独构成犯罪，那么，滥用职权所造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果，已经被评价为具体的某个滥用职权犯罪的后果，此种“后果”是具体的滥用职权行为构成犯罪的条件，这是第一次评价，也就是说，在此种情况下，如果将受贿罪和具体的滥用职权犯罪进行数罪并罚，就不会再对滥用职权所造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果再次进行评价；但是，如果对于所有的受贿后再滥用职权“为他人谋取利益”构成犯罪的行为，按照第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则，评价为一罪即按照受贿罪定罪量刑，那么此时，必然会把造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果再次评价为受贿罪中的“情节”，从而再导致量刑评价时的从严，这就会形成第二次评价。

2．一罪的构成要件性“犯罪结果”被废弃不用，跳跃式成为另一罪的“量刑情节”并不合适。如果将受贿后再滥用职权“为他人谋取利益”构成犯罪的行为，一律按照第399条第4款规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则，评价为一罪即按照受贿罪定罪量刑，那么会导致一种结果：后续性的滥用职权行为本身已经单独构成犯罪，而构成犯罪的条件之一，是滥用职权所造成的“国家或者社会利益遭受重大损失”等后果，但是，由于定性为受贿罪，就使得滥用职权的“行为”本身不再被评价，转而跳跃式直接开始评价“滥用职权”行为所造成的损失即“后果”，也就是说，隔过了“滥用职权”的“行为”而在受贿罪之中直接使用其“结果”，在逻辑上存在严重的问题。

（四）将滥用职权罪中的犯罪行为、结果转而用于受贿罪中作为“量刑情节”形成的司法尴尬

受贿罪中罪刑阶梯的基础是受贿数额，量刑情节只是一个调节因素，起着次要的调节作用。但是，如果将滥用职权罪中的犯罪行为、犯罪结果纳入受贿罪之中作为“量刑情节”使用，则会形成严重的司法尴尬：由于其行为、结果在滥用职权罪中已经可以起到定罪影响，因而必然是极为严重的，那么进入到受贿罪之中，就会在罪刑阶梯中起到过大的影响，从而与作为受贿罪中罪刑阶梯基础的“数额”形成实际的严重冲突，形成同案异罚的不正常情况。

有这样一个案例：被告人胡某系某监狱副监狱长、韦某系某中级法院刑庭庭长，两人大肆收受服刑罪犯及其亲属的钱财，分别利用管理、呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利，对明知不符合减刑、假释条件的服刑罪犯，采取故意违反法定程序和条件、编造罪犯改造情况等手段，呈报罪犯减刑、假释材料和裁定给予罪犯减刑、假释，致使多名不符合条件的罪犯得以减刑或者假释出狱。在此案中，我们加入几个限定条件：第一种情况是，胡某和韦某收受他人财物共计人民币4．9万元，但是他们导致了数名罪犯被违法提前释放，这些罪犯在刑满释放后，又连续做案而杀害了数人，给社会造成了严重的损失。第二种情况是，胡某与韦某收受他人财物共计人民币5万元，但是其后果和第一种情况完全相同，此时，如何对此两种情况定罪处罚？当按受贿罪一罪来做处罚，而将滥用职权行为做为受贿罪的“加重情节”时：第一种情况根据刑法规定，受贿数额在5000元以上不满5万元又滥用职权的，即使情节严重也最高也只能处10年有期徒刑。在第二种情况下，在“情节严重”的情况下，由于这一情节是“犯罪行为”，因此，最后可能会判处无期徒刑。然而从这两种情况来看，行为人的行为严重程度几乎没有差别，唯一的区别就是后一种情况下行为人受贿数额多了1千元，但是结果却有着天壤之别。形成此种差别的原因在于，由于作为“量刑情节”的原本属于“滥用职权”罪的行为、结果在性质上过于严重，因而导致作为受贿罪刑罚评价基础“数额”失去了基础性的刑罚评价作用，转而让位于非数额的其他“量刑情节”。

但是，如果把受贿罪和行为人后续性滥用职权行为所构成的具体渎职罪进行数罪并罚，就不会出现这种受贿数额类似、结果差异悬殊的情况。因此，如果把受贿罪的后续行为包括后续行为的结果作为受贿罪的“量刑情节”，囊括在受贿罪一罪中进行处罚，会导致个案的极度不公平、不公正，也达不到刑罚的目的。甚至可能会纵容和鼓励犯罪：因为收财多少的量刑结果是一样的，量刑结果可能根本不取决于收财的数额，那么与其少收还不如多收。基于此，笔者认为对于受贿罪中的“情节”，应限定在手段恶劣、认罪态度、以及平时表现和因受贿而造成的直接性损失这几个方面，不宜将“情节”的范围随意的扩大。

反过来从另一个角度进行反思，中国刑法中受贿罪的法定刑主要是根据受贿数额设定的，虽然刑法在每个法定刑幅度中除了按“数额”规定法定刑最高限和最低限之外，还规定了“情节严重”、“情节特别严重”等调节因素，但：是，由于此种“情节”只能在相应的数额范围内起作用，即只有当受贿数额达到相应要求，并且具备相应情节的，才能给予较重处罚。因此，如果行为人受贿“数额”不大，但是，“为他人谋取利益”的行为却构成犯罪时（即所谓的“情节严重”或者“特别严重”），就无法适用相应的“数额”巨大等的法定刑幅度，此时，如果不以受贿罪和其他犯罪数罪并罚，同样明显会导致罪刑不相适应。

注释与参考文献

⑴参见张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2003年版，第952页。

⑵参见胡东飞：《论受贿罪中“为他人谋取利益”构成犯罪的罪数问题——兼论刑法第399条第4款的性质及其适用范围》[J]，《中国刑事法杂志》2006年第1期。

⑶参见张军等：《刑法纵横谈》[M]，法律出版社2003年版，第442-445页。

⑷参见赵秉志：《中国刑法实用》[M]，河南人民出版社2001年版，第1508页。

⑸参见黄奇中：《刑法第399条第4款的理解与适用》[J]，《中国刑事法杂志》1004年第4期。

⑹参见周光权：《刑法各论讲义》[M]，清华大学出版社2003年版，第575页；张军等：《刑法纵横谈》[M]，法律出版社2003年版，第442页以下；周道鸾、张军：《刑法罪名精释》[M]，人民法院出版社2005年版，第752页。

⑺参见高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社2001年版，第658页；王作富、黄京平：《刑法》[M]，中国人民大学出版社2000年版，第533页。

⑻参见全国人大法工委刑法室：《中华人民共和国刑法释义》[M]，法律出版社1997年版，第568页。

⑼此种判断，不再对“索贿”型受贿进行判断，而仅仅以争议最大的“收受财物型”受贿为标本进行研讨。

⑽参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》[J]，《法学研究》2000年第1期。

⑾参见林山田：《刑法特论（上册）》[M]，台湾地区三民书局1978年版，第6页。

⑿同前注⑴。

⒀正因为如此，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就受贿罪的法律适用问题指出：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

⒁参见高铭暄：《刑法专论（下编）》[M]，高等教育出版社2003年版，第846-847页；王作富：《刑法分则实务研究（下）》[M]，中国方正出版社2003年版，第2010页。

⒂同前注⑸。

⒃参见游伟、谢锡美：《双重评价禁止与充分评价原则剖析——关于刑法中牵连犯处断的思考》[J]，《法律适用》2007年第11期。

⒄同前注⑴，第952页。

⒅参见金碧华、严励：《“刑法第399条第4款”之合理性探讨——从罪数形态的维度进行分析》[EB／OL]，京师刑事法治网文章。

⒆参见苏敏华：《渎职与受贿行为并存时的处断原则》[N]，《人民法院报》，2008-12-31。

⒇参见余振华：《论牵连犯之存废及其罪数》[J]，载台湾地区《刑事法杂志》第36卷第6期。

(21)同前注⒃。

(22)参见邵砚涛：《牵连犯若干问题辨析》[J]，《政法论丛》1999年第3期。

(23)参见肖中华等：《论刑法中的禁止不当评价》[J]，《法律适用》2000年第3期。

(24)参见游伟、肖晚祥：《论受贿罪构成要件中“为他人谋取利益”》[J]，《政治与法律》2000年第6期。

(25)参见许发民、王明星：《如何处理受贿后又实施为他人谋取利益的行为？——受贿罪一罪与数罪的问题研讨》[EB／OL]，载http：／／www．china-holiday.com／blog／user1／4308／archives／2005／52350．html。