【摘要】先刑后民原则被奉为涉嫌合同诈骗案件的一般处理模式，对民事合同纠纷分别驳回起诉、移送侦查、中止诉讼。现行诉讼机制存在权利救济不充分、处理方式不统一、刑民程序不协调等困境，表现出公权力的过度扩张，有违刑法谦抑理念，程序上出现刑民冲突。涉嫌合同诈骗案件的诉讼机制应进行重构，以刑民并行为原则，例外情形下民事案件中止诉讼，从而实现刑民诉讼程序上的协调，维护权利保障与惩处犯罪的和谐统一。
【关键词】合同诈骗；刑民交叉；先刑后民；刑民并行
引言
在法律体系层面上，行为规范所对应的往往不是单一的规则，而是多层规则的有机统一体。行为人涉嫌合同诈骗，可能同时违反刑事法律规范及民事法律规范，并引起刑事责任及民事责任的聚合，呈现出复杂的刑民交织现象。由于涉及到实体及程序上错综复杂的关系，如何处理涉嫌合同诈骗案件中的刑民交叉问题，一直困扰着司法实务。在现行立法体系下，涉嫌合同诈骗案件一般适用先刑后民原则[1]，待刑事案件审结后，受害人先通过追缴或退赔的途径索赔，在追缴退赔后仍不能弥补损失时，另行提起民事诉讼。此种司法处理方式的普遍采用，导致受害人的权利经常无法救济，产生一系列的问题：(1)如果犯罪嫌疑人在逃，长期无法归案，刑事追究程序迟迟不能启动，那么受害人也就只能“望罪兴叹”，无从主张民事赔偿；（2）合同纠纷涉嫌诈骗时，法院裁定驳回起诉，将涉嫌犯罪材料移送侦查机关，有的侦查机关对移送的案件不予答复，或几年后告知法院决定不予立案，或刑案久侦不破，受害人权利救济也被长期搁置；（3）追缴退赔的范围仅限于违法所得，一般少于合同履行利益，而且实践中难以执行，权利人无法通过追缴退赔获得全面赔偿，仍须另行提起民事诉讼，徒增讼累。为此，本文拟从诉讼方式选择的角度，反思并重构涉嫌合同诈骗案件的诉讼机制，以实现刑民交叉诉讼程序的协调，实现纠纷解决与惩罚犯罪的统一。
一、涉嫌合同诈骗案件现行诉讼机制之实务考察
在立法层面，涉嫌合同诈骗案件应当如何处理，规定相当复杂。除《民事诉讼法》、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》外，1998年4月29日施行的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下称《经济犯罪规定》）是迄今为止最为全面的规定，为审判实践提供了重要的指导。但由于所涉及的规定比较庞杂宽泛，相关条文操作性不强，法院在审理中经常引起适用混乱，导致裁判不统一。
根据现行规定，涉嫌合同诈骗案件不属于刑事附带民事诉讼的受案范围。涉嫌合同诈骗案件中民事诉讼一般受刑事诉讼制约。下面结合具体案例予以说明：
（一）裁定驳回起诉的方式
案例1：[2]2002年，陈莱某与陈某签订买卖合同，陈莱某在工商银行某支行开户存款。陈某伙同支行经理郑某私刻陈莱某印章，取走253万元。法院判处陈某、郑某构成诈骗，追缴违法所得253万元返还被害人。闽侯支行向陈莱某支付了253万元及利息62万元。2007年，某支行起诉要求陈某、郑某还款315万元。法院审理认为，原告未能证明经追缴退赔仍不能弥补损失，裁定驳回起诉。
本案适用《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条的规定。[3]刑事追缴范围为253万元，而原告的损失除253万元外，尚有利息62万元。即使通过追缴，也不能弥补原告的损失，原告仍需另行起诉。
（二）移送侦查机关的方式
案例2：[4]2006年4月，范某与栾某签订《抵押借款协议》，约定向栾某借款72万元，范某提供住房作抵押担保。栾某如数将钱款付给范某，范某出具收条。借款期限届满后，范某不知去向。栾某诉请范某还款本金72万元及利息10万元，并以抵押房产优先受偿。法院认为范某涉嫌合同诈骗，本案不属于民事纠纷，裁定将相关材料移送公安机关处理。
本案适用《经济犯罪规定》第11条的规定。[5]因法院认为范某涉嫌经济犯罪，将本案移送公安机关处理。由于范某在逃，案件处于侦查阶段，无法启动刑事审判，栾某也无法获得赔偿。
（三）裁定中止诉讼的方式
案例3：[6]1998年，黄某以炒股为名向郭某借款100万元。1999年，朱某承诺愿意替黄某偿还50万元。后郭某收到黄某还款70万元。由于尚欠30万元债务未还，郭某于2007年起诉朱某还款。法院审理发现，公安局于1999年针对该100万元以涉嫌诈骗罪对黄某立案侦查至今尚未结案，故裁定中止诉讼。
本案适用《民事诉讼法》第136条的规定。[7]因公安机关对黄某是否构成犯罪尚在侦查，长达十年未侦查终结，法院裁定中止诉讼，郭某的权利长期无从救济。
（四）刑民分开审理的方式
案例4：[8]2000年，刘某得知钓鱼台村要买化肥，便谎称是某土产站业务员，并利用关系拿到盖有土产站公章的出库单，数日后钓鱼台村将购化肥款137518元付给刘某。钓鱼台村拿出库单提货遭拒。土产站发觉刘某涉嫌诈骗，报案后公安局立案侦查，现刘某下落不明。法院认为，刘某涉嫌诈骗与本案确有牵连，但不是同一法律关系，判决土产站支付购肥款90％，计123766.20元。
本案体现刑民分开审理方式，适用《经济犯罪规定》第10条的规定。[9]法院认为刘某是否构成诈骗均不影响土产站民事责任的承担，故作出实体判决，钓鱼台村的权利得到保护。
二、涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之成因剖析
（一）涉嫌合同诈骗案件现行诉讼机制之体系化结构
上述案例中，案例1、 2中承担刑事责任的主体与承担民事责任的主体相同，案3、 4中实施合同诈骗的主体与承担民事责任的主体不同。据此，本文将涉嫌合同诈骗案件分为两种类型：[10]一是竞合型合同诈骗案件，即刑事责任与民事责任均由同一法律事实所引起，并由同一主体承担，表现为主体与对象同一。二是牵连型合同诈骗案件，即刑事责任与民事责任是由有牵连的法律事实引起的，承担刑民责任的主体不同，主要表现为对象同一。
针对竞合型合同诈骗案件，根据现行规定应当先刑后民，在刑事案件审结之前，民事案件或驳回起诉，或移送侦查机关，当事人不能通过民事诉讼获得权利救济。
针对牵连型合同诈骗案件，根据《经济犯罪规定》第10条规定，“不是同一法律关系”的合同纠纷与合同诈骗分开审理。而仅规定刑民分开审理并不能真正地解决问题。实践中大量存在民事诉讼因刑案未结而中止的情形，当事人权利同样不能获得有效保护，案例3即是有力例证。
据此，涉嫌合同诈骗案件的现行诉讼机制可解析为：牵连型合同诈骗案件刑民分开审理，民案或中止诉讼，或作出实体判决；竞合型合同诈骗案件一律先刑后民，民案或驳回起诉，或移送侦查机关，待刑案审结后，当事人经追缴退赔仍不能弥补损失的，另行提起民事诉讼（图1）。这种机制中，除作出实体判决外，驳回起诉、移送侦查机关、中止诉讼等处理方式均体现了先刑后民原则，合同纠纷解决受到诸多因素限制，难以实现权利救济。
（二）涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之理论基础
先刑后民作为我国审判实践中多年奉行的司法原则，学界一般认为其理论基础是：
1．个人利益与公共利益发生冲突时，公共利益优先。在刑民交叉案件中，民事不法行为侵犯的客体是公民、法人的个体利益，而刑事犯罪侵犯的客体主要是社会公共利益或秩序。如果将民事诉讼程序前置，被害人为了尽量弥补自己的损失，经常草率与犯罪嫌疑人达成调解协议，结果导致犯罪嫌疑人得以逃避刑事法律制裁，社会公共利益和秩序遭到破坏。{1}
2.提高诉讼效率，节省司法资源。许多案件进入刑事审判后就没有必要再进行民事诉讼，刑事诉讼能够部分地解决民事诉讼的问题，可以通过追缴退赔使被害人的损失得到补偿。{2}且刑事裁判对民事诉讼具有预决力，先刑后民可以避免重复举证和查证事实，避免重复劳动。
3．避免刑民裁判矛盾冲突。在现代诉讼程序刑民分离的背景下，刑事和民事诉讼程序之间存在着程序技术上的差异，可能引发程序间的交叉与冲突，对于同一案件，刑事裁判与民事裁判之间可能不相一致甚至相互矛盾。{3}先刑后民可避免刑民裁判冲突：第一，证明标准上刑事诉讼高于民事诉讼。有罪判决的证明标准为“案件事实清楚，证据确实充分”，民事诉讼则采取证据占明显优势的标准。第二，举证能力上刑事诉讼强于民事诉讼。民事诉讼通过当事人举证，而刑事诉讼由公诉机关承担举证责任，可利用更加先进且强制力的侦查手段，更能查清事实真相。
三、涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之司法困境
（一）先刑后民阻碍受害人的实体权利救济
受害人的权利救济以刑案审结为前提，那么，在刑事审判长期无法启动的情形下，受害人的民事赔偿请求也就长期无法解决。
其一，由于我国刑事诉讼法未确立缺席审判制度，如果犯罪嫌疑人在逃，未能抓获归案，则无从启动刑事审判，受害人无法通过追缴退赔弥补损失，刑案未结，民事权利救济也遥遥无期。即使查明嫌疑人有履行合同能力或有其他财产，受害人也不能获得赔偿，无形中纵容了犯罪。
其二，由于案情复杂或事实难以查清等原因，侦查机关立案侦查后迟迟未侦查终结，刑案久侦不破或者久审不结，导致相应的民事权益无法得到保护，甚至超过民事诉讼时效而造成无法挽回的损失。{4}
其三，先刑后民客观上为犯罪嫌疑人转移财产创造了条件，嫌疑人可以利用这段时间转移或隐匿财产，导致受害人权利保护的时间过于迟延，即使判令赔偿，判决书也成为一纸空文。
（二）先刑后民侵犯受害人程序上的诉讼权利
刑民交叉涉及到应否立案受理或驳回起诉的问题，实践中应当作为民事纠纷立案受理，法院却不予以受理，或立案受理后应当从实体上作出判决，法院却不当裁定驳回起诉现象，时有发生。{5}涉嫌合同诈骗案件的侦查由公安机关依法进行，是否立案侦查，应由公安机关决定，法院并无侦查权。如果法院经审理认为民案涉嫌合同诈骗，未经公安机关审查即裁定驳回起诉，将案件材料移送公安机关，而公安机关认为不需要追究刑事责任不予立案，则刑事侦查无法启动，民事诉讼又不能进行，案件处理出现互相推诿的情形；如果公安机关立案侦查后认为不构成犯罪，而民事诉讼已被法院驳回，当事人的诉讼权利也同样受到侵犯。
（三）先刑后民导致司法裁判不统一
《经济犯罪规定》以“法律事实”、“法律关系”是否相同为判断标准，确定涉嫌合同诈骗案件是刑民分开审理还是先刑后民。该规定欠缺明确性及操作性，实践中法官对案件的“法律事实”、“法律关系”是否相同，理解认识不一致，针对同一情形经常作出不同的判决，司法裁判相当混乱。另外，由于现行有关案件处理方式的规定较为杂乱，或驳回起诉，或移送侦查机关，或中止诉讼，或继续审理，审判实务中也因此经常出现法律适用不统一，裁判规则不明晰，审判结果不确定的问题，严重影响了司法公信力。
（四）先刑后民导致刑民难分时出现弊端
由于审判业务分工不同，民事法官对刑事审判不熟悉，在实践中难以判断合同违约是否构成合同诈骗。另外，合同诈骗经常是由犯罪嫌疑人实施一系列的行为构成的，在刑事上整体行为构成合同诈骗，在民事上个案行为构成合同违约，具有较强的隐蔽性，刑民交织混杂。在刑民难以区分的情况下，先刑后民存在以下弊端：（1）为地方保护主义大开方便之门；（2）为司法机关干预经济纠纷提供了理由；（3）为某些人恶意利用国家司法资源提供了理论根据，用以实现个人不正当利益。{6}
四、涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之理论检讨
（一）涉嫌合同诈骗案件适用先刑后民原则之理论质疑
先刑后民原则的适用导致受害人权利救济途径严重受阻，民事案件的审理无条件地受到刑事审判的制约，引起学界对先刑后民进行反思和批判。遵循涉嫌合同诈骗案件特点，刑事审判一般对民事审判不构成影响，不宜先刑后民。针对上文提及的先刑后民三个理论基础，检讨如下：
1.“公共利益优先”的理念受到普遍批判。学界认为，刑法与民法在保护私权方面是相统一的，只是对公民权利保护的侧重点不同。{7}先刑后民体现了公权优先的价值观念，与现代法治理念不符。确定“先刑”的背景是要打击经济犯罪，但当事人权利受到侵害时，法律的根本目的是要保护当事人合法权利。先刑后民体现了公权张扬、私权压抑，不符合现代司法理念。{6}16
2.“提高诉讼效率”的观点不具有说服力。司法实践中，权利人通过追缴退赔往往并不能弥补损失，还需通过另行提起民事诉讼进行索赔。这样，不仅未节省司法资源，还导致受害人未能及时充分地获得赔偿。民事诉讼与刑事诉讼在诉讼目的、诉讼规则、裁判规范上均不相同，刑民分开审理并不造成司法资源的浪费。况且，如果为了所谓的节省司法资源，而忽略甚至阻碍了对权利的救济，显然与法律的公平正义相违背。
3.“避免刑民裁判矛盾冲突”的顾虑实属多余。合同诈骗案件中民事审判一般不受刑事审判影响，不会出现刑民裁判冲突的情形。
（1）在责任主体认定上，民事审判与刑事审判并不矛盾冲突。与其他刑民交叉案件相比，认定涉嫌合同诈骗责任主体，在法律上一般不存在障碍。例如故意杀人案件中，根据无罪推定原则，如果未经刑事审判，民事审判不能直接认定承担侵权责任的主体，这无疑是先刑后民的重要依据。但在合同诈骗案件中，合同签订主体一般是明确的，不存在民事责任主体与刑事责任主体认定相矛盾的情形，无需通过先刑后民确定民事责任主体。
（2）在合同效力认定上，民事审判与刑事审判并不矛盾冲突。关于涉嫌诈骗之合同的效力问题，实践中一般有三种观点：一是认为刑事上构成合同诈骗，行为人的行为即构成损害国家利益的欺诈行为，应认定合同无效。{8}二是认为基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌刑事犯罪，也不影响民事合同的效力，民事合同仍应认定有效。{9}三是认为合同诈骗罪成立，民事合同属于可撤销合同。
本文赞同第三种观点：从刑法上看，合同欺诈并未侵犯法律意义上的国家利益。一方以欺诈手段订立并损害国家利益之合同无效，只是特指当事人签订具体合同时所损害的具体的国家利益，而不是泛指包括统治秩序在内的国家整体利益。判断合同欺诈行为是否损害了国家利益，应当以犯罪的直接客体为依据，如果合同诈骗行为伤害的只是单纯的财产权益，而非国家利益，民事合同并不当然无效；{8}226从合同法上看，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，应当是指合同的内容及其所体现的法律关系违反法律规定，而不是签订合同的手段违反法律规定。合同诈骗在民事法律上是更严重的合同欺诈行为，应当认定以刑事诈骗行为所签订的合同为可撤销合同，由受害人选择是否行使撤销权；从社会效果上看，认定涉嫌诈骗之合同为可撤销合同，比认定无效更有利于保护受害人的利益。法律不支持无效合同的履行利益，如果合同无效，仅产生返还财产、赔偿因无效而受损失的责任；如果受害人不主张撤销，可主张继续履行、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则等，更有利于权利救济。因此，当事人是自己利益的最佳判断者，是否行使撤销权，应当由受害人自行选择。如果受害人以合同有效提起违约之诉，不管行为人是否构成合同诈骗，民事合同的效力都应当根据民事法律规范进行认定，与刑事审判无关，不会出现刑民裁判冲突。
（3）在责任认定上，民事审判与刑事审判并不矛盾冲突。合同诈骗与合同欺诈都表现为不返还对方财物，不履行合同，但在刑事诈骗金额认定与违约责任承担上并不冲突。刑事审判对犯罪数额的断定，是从所骗取的财物价值上进行认定，追缴退赔的范围也限于违法所得，与不履行合同所造成的损失大小无关；而民事审判对违约责任的断定，是从合同约定的条款上进行认定，涉及到合同履行利益损失及违约金、定金条款约定，并不是从被骗取的财物价值大小上认定违约责任。因此，对合同诈骗罪的定罪量刑与对合同欺诈的责任认定并不相互冲突。
（4）在审判结果上，民事审判与刑事审判并不矛盾冲突。根据《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，受害人只有在经过追缴退赔仍不能弥补损失的，才可以另行提起民事诉讼。该规定目的在于避免追缴退赔与民事判决内容重复，受害人获得双重赔偿，引起执行混乱。但据此适用先刑后民并不合理，理由：一是我国的追缴、责令退赔制度目前很不完善，实践中执行机关不明确，判处追缴退赔之后受害人向法院申请强制执行，法院一般不立案，执行程序无法启动，追缴退赔的判决成为空文；二是涉嫌合同诈骗案件中，受害人一般可以主张合同履行利益，要求对方承担违约责任，赔偿范围大于直接损失，追缴退赔无法满足受害人的权利要求；三是如果刑民裁判结果可能出现冲突，应当建立协调机制予以避免，若据此漠视受害人的权利，是为本末倒置。
（二）涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之比较法检讨
1．各国诉讼模式介绍。世界各国在处理刑民交叉案件中，以公诉还是私诉为侧重点有所不同，主要有两种诉讼模式：（1）分离式。在英美法系国家，刑事诉讼与民事诉讼严格分离。犯罪行为引起的民事赔偿问题由民事诉讼程序解决，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，是一种平行关系。{10}（2）附带式。在大陆法系国家，受害人可以通过附带民事诉讼要求民事赔偿。以法国为例，受害人对是否提起附带民事诉讼有选择权，同时可以就物质损失申请国家补偿金。在德国，由于提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克等，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而另行提起独立的民事诉讼予以解决，从而使这一程序实际上已被虚置。{3}21
2．比较法分析的启示。（1）“法律程序，无论民事还是刑事，都只是为获得正义而设置的权威方法。”{11}诉讼程序只能是诉讼的手段而不能是诉讼的目的，主要体现工具价值。分离式保证了民事诉讼与刑事诉讼的独立性，法国附带式也赋予受害人程序选择权，两种诉讼模式设计目的均是为了保障实体公正；（2）附带式体现先刑后民原则，诉讼机制上存在弊端。如德国的附带民事诉讼已被虚置，法国则通过被害人国家补偿制度克服附带式的弊端；（3）引申至我国涉嫌合同诈骗案件诉讼机制，实现惩罚犯罪与保障权利的有机统一，才是最佳的选择。在诉讼程序上固守先刑后民，导致受害人权利无从救济，无异于放纵犯罪。
五、涉嫌合同诈骗案件程序协调机制之重构
上文通过剖析涉嫌合同诈骗案件中适用先刑后民的司法困境，指出了摒弃先刑后民原则的必要性；通过反思并检讨先刑后民的理论基础，指出了摒弃先刑后民原则的合理性。行文至此，重构涉嫌合同诈骗案件的诉讼机制，已成为合理并且必然的选择。
（一）涉嫌合同诈骗案件程序协调机制之构建路径
竞合型合同诈骗案件应与牵连型合同诈骗案件一致，抛弃以前一律先刑后民的做法，建立以刑民并行为原则、适当情形下民事案件中止诉讼的诉讼机制。具体建构如下：
1．确立刑民并行的原则。牵连型合同诈骗案件中刑民案件分开审理，体现刑民并行的处理方式。竞合型合同诈骗案件中，应当坚持以刑民并行为原则，民案与刑案分开审理，民事诉讼不再受刑事诉讼的制约。当事人提起民事诉讼要求处理合同纠纷的，如果发现该纠纷涉嫌合同诈骗，民事诉讼原则上继续进行，法院不再驳回起诉，但应将犯罪嫌疑线索、材料移送侦查机关。据此，《经济犯罪规定》第11条、第12条应作相应的修改，对确有经济犯罪嫌疑的经济纠纷不应驳回起诉，依法继续审理。“诉讼机制作为解决社会冲突的一种方式，不同的诉讼类型对应不同的社会冲突。”{12}各种不同的诉讼模式是根据不同的诉讼类型和实体法律关系特点而设计的，是长期诉讼实践经验的总结，体现不同的诉讼规律和内在要求。以刑民并行为原则，刑案与民案分开审理，合乎刑民案件各自的诉讼规律及裁判规则，能有效克服先刑后民的各种司法困境，充分保障受害人的实体权利和诉讼权利，使民事合同纠纷及刑事诈骗案件都得以妥当解决，实现刑民裁判的有机统一。确立刑民并行的原则，其意义在于构建涉嫌合同诈骗案件的处理模式，树立刑民分开审理的观念，有效消除先刑后民原则的思维惯性，指导诉讼程序的合理进行。
2．例外情形下民事案件中止诉讼。法院应严格审查，限缩适用民案中止诉讼，以有效解决现行牵连型合同诈骗案件大量中止诉讼的弊端，最大化维护受害人的合法权利。中止诉讼大致有两种情形：(1)受害人主动申请中止诉讼。如果受害人经权衡利弊，认为撤销合同对其更有利，则可以基于自己利益的判断提起撤销合同之诉。此时，行为人是否构成合同诈骗犯罪，影响到受害人是否具有合同撤销权，故民事诉讼中止；（2）法院经审查认为确有必要中止诉讼。实践中应以实质影响因素作为判断标准，只有在刑事审判可能对民事审判产生实质性影响时，才裁定中止诉讼。通常限于民事责任主体认定受刑案影响的情形，如犯罪嫌疑人冒用他人名义签订合同，而受害人起诉被冒用人承担合同责任的，那么，刑事审判将影响到责任主体认定，民案应当中止诉讼。
3．民事责任认定与追缴退赔相互协调。刑民案件分开审理，涉及到民事审判与追缴退赔之间的协调问题，分四种情形说明：（1）生效刑事判决先于民事判决作出的情形下，民事判决书应予说明，并在责任认定部分扣除已追缴退赔的财物范围；（2）生效民事判决先于刑事判决作出的情形下，因受害人的损失已获得有效救济，刑事判决书应予说明，判决主文不体现追缴或责令退赔的内容；(3)刑事判决未生效（如提出上诉或抗诉）的情形下，民事判决直接认定合同责任，其与追缴退赔的冲突在执行程序中解决；（4）民事判决未生效的情形下，刑事判决予以追缴、责令退赔，其与民事判决的冲突也在执行程序中解决。此外，还可以通过赋予当事人在赃款赃物认定程序中的参与权，以有效促进民事责任认定与追缴退赔之间的协调处理。
重构后的涉嫌合同诈骗案件程序协调机制可见下图2。
（二）重构前后涉嫌合同诈骗案件诉讼机制的区别
比较图1和图2，可以直观地发现重构前后的诉讼机制有较大的区别：
1．诉讼程序上，现行机制较为复杂，民事诉讼程序出现驳回起诉、移送侦查、中止诉讼、实体判决，其中驳回起诉、移送侦查均需转向刑事诉讼程序；重构后的机制中，诉讼程序简单明了，民事案件不再驳回起诉、移送侦查，仅在例外情形中止诉讼，一般均直接作出实体判决。
2．刑民关系上，现行机制中民事诉讼受刑事诉讼制约，民案裁定驳回起诉、移送侦查的，需待刑案审结并追缴退赔后，民事诉讼程序才可能再次启动，刑案未结直接导致纠纷未解；重构后的机制中，刑案与民案分开审理，民事诉讼不再受刑事诉讼制约，民事纠纷一般通过实体判决予以解决，刑案未结不导致纠纷未解。
3．权利救济上，现行机制中受害人权利救济受阻碍，一般需等待刑案审结后才能获得实体救济，不能直接通过民事诉讼获得赔偿；重构后的机制中，受害人可以通过民事诉讼直接获得赔偿，无需经过追缴退赔，通常不会出现纠纷未解的情形。
（三）重构视野下程序协调机制与刑事审判理念之契合
在涉嫌合同诈骗案件中，实行刑民并行的原则，是对现行法律规范的冲击和突破。从民事审判上看，主要表现为民事诉讼不再无条件地受刑事诉讼制约，民事纠纷得以解决，民事权利得以保障。从刑事审判上看，则主要表现为刑法谦抑理念的彰显。
谦抑、公正、人道是刑法哲学的价值内涵。与公正、人道相比，刑法谦抑理念在实务中未受普遍重视，常遭背离。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。{13}依刑法谦抑性的理念导向，刑法具有补充性和最后性，在法律体系中处于最后的保障地位。对于危害社会的行为，只有在运用民事、行政的法律手段仍不足以预防和抗制时，才启动刑法手段。刑法谦抑性在刑事司法中主要涉及起诉和审判，不该起诉或可起诉可不起诉的，免予起诉；已起诉的刑案可不判处刑罚的，免予刑罚处罚，不需判处重刑的，从轻或减轻判处。运用刑法谦抑理念审视涉嫌合同诈骗案件，对司法实践有启发意义。实行刑民并行后，通过民事法官晓之以情、动之以“法”，可能促使诈骗行为人主动赔偿，也可能经法官充分运用调解手段后双方达成和解。即使未能促成和解，经民事判决后通过强制执行也可能使受害人获得赔偿。根据民事赔偿情况及行为人的事后表现，司法机关如果认为情节轻微、危害不大、认罪态度及表现较好等，可作出不立案、不起诉或酌定从宽量刑等处理。由此，刑法谦抑性的制约功能得以体现，有利于促进保障人权与维持秩序的和谐统一。
（四）重构视野下程序协调机制在审判实践中的运用
回到前文四则案例，除案例4外，案例1、2、3中受害人依现行机制均无法获得救济，但通过本文对诉讼机制的重构，受害人可以获得民事赔偿，刑事诉讼也可以依法进行。以案例2为例，原告以合同违约起诉，法院在审理中发现被告可能涉嫌合同诈骗，通过行使释明权告知原告，由原告选择是否申请中止诉讼。原告经分析，行使撤销权只能要求返还借款本金72万元，不能主张利息损失10万元及实现抵押权，故不申请中止诉讼，民案继续审理。法院判令被告支付借款本金72万元及利息10万元，抵押房产优先偿还债务。通过强制执行，原告获得赔偿。刑事诉讼上依法侦查、起诉、审判，认定范某是否构成合同诈骗。如果民事判决在刑事判决作出之前已生效，刑事判决书予以说明，无需判令追缴退赔。案例1、3处理方式相同。民事权利救济与刑事责任追究并行不悖，协调进行，民事纠纷得以解决，刑事犯罪也受到惩处。
六、结语
先刑后民的观念根植于司法领域中，并在立法层面上得到了一定程度的体现，被奉为处理刑民交叉案件的不二法则。由于先刑后民在实践中的普遍采用，表现出了公权力的不适当扩张，忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了对被害人权利的应有保护，被害人的权利被淡化甚至边缘化。随着私权观念的发达，国际上开始强调，被害人作为犯罪的直接侵害对象，其正当权利不容漠视。“被害人权利运动”继而兴起，促进了国际上刑事司法制度深入改革。故而，摒弃先刑后民的传统观念，确立刑民并行原则，重构涉嫌合同诈骗案件的程序协调机制，以正确定位刑事诉讼与民事诉讼的制度功能，有利于实现权利救济与惩罚犯罪的有机契合，实现我国司法体制与被害人权利保护国际潮流的有机契合。
【注释】
[1]关于先刑后民的性质，学界形成两种观点：一种观点认为先刑后民是由过去司法解释确定的原则，另一种观点认为只是处理刑民交叉案件的处理方式。本文基于在涉嫌合同诈骗案件中普遍采用先刑后民的做法，将其称为原则，是司法原则的称谓，不是指由立法确定且贯穿于所在领域的法律原则。
[2]参见福建省福州市中级人民法院（2008）榕民初字第94 -1号民事裁定书。
[3]《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”
[4]参见上海市浦东新区人民法院（2008）浦民一（民）初字第5237号民事裁定书。
[5]《经济犯罪规定》第11条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”
[6]参见福建省福州市中级人民法院（2007）榕民终字第1408号民事裁定书。
[7]《民事诉讼法》第136条：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，或有其他应当中止诉讼情形的，中止诉讼。实践中，导致中止诉讼的案件并不仅限于刑事案件，也有可能是行政案件或民事案件，但本条规定仍可作为先刑后民的裁判依据。
[8]参见吉林省通化市中级人民法院（2000）通中经终字第47号民事判决书。
[9]《经济犯罪规定》第10条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”
[10]本文关于竞合型与牵连型的类型划分，受董秀婕观点启发。参见董秀婕著：《刑民交叉法律问题研究》，吉林大学2007年博士学位论文，第29-30页。
【作者单位】福州市中级人民法院
【文章来源】《海峡法学》2011年第4期
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