生产、销售伪劣产品罪的若干问题研究

来源：中国刑事法杂志2009-4 作者: 单　民　李莹莹更新时间： 2013-08-18

摘　要　销售金额对生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑具有重大意义。在“犯罪既遂的标准”下,严格的按照罪刑法定的原则,并且坚持对“销售金额”进行严格解释,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入,对已生产但尚未售出就被查获的伪劣产品的行为,按货值数额追究生产、销售伪劣产品罪的未遂的法律责任。“违法所得数额”、“销售金额”以及“货值金额”,尽管都存在不同程度的缺陷,但是相对来说,“货值金额”则较为明确的体现了生产、销售伪劣产品的行为对法益的侵害程度,宜作为界定生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额类型。

关键词　生产　销售伪劣产品罪　销售金额　货值金额

近年来,生产、销售伪劣产品行为猖獗,假冒伪劣商品进入人们生活的各个角落,据不完全统计,现存假冒伪劣商品占国内市场份额约5% ,假冒伪劣产品的市场估值在1600亿—2000亿元之间,每年流失国家税收超过300亿元。[1] 打击生产、销售伪劣产品的行为,刻不容缓,然而,作为上述行为的有力武器,刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪,围绕“销售金额”,理论和实践中都存在诸多问题。

一、销售金额的含义

现行刑法第一百四十条将1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中“违法所得数额”修改为“销售金额”,这是立法的一大进步,在一般意义上,“销售金额”是指生产者或者销售者销售伪劣产品的全部销售收入,包括成本和利润,而不扣除任何支出。

销售金额对生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑具有重大意义,如何理解销售金额,理论界长期以来一直有两种观点:一是认为销售金额是指实际上已经销售出去的产品金额,包括生产者、销售者为生产、销售伪劣产品而作的投资及其增值;二是认为销售金额既指实际已经销售出去的产品的金额,又包括尚未销售可能销售出去的产品的金额。[2] 如果依照犯罪构成是以既遂为模式的通说,上述争议的焦点将集中于单纯的生产伪劣产品而未售出的行为是否成立犯罪,继而是否构成犯罪既遂的问题。依照第一种观点,销售金额只包括实际上已经销售的产品金额,没有销售行为,就无所谓销售金额,所以单纯的生产行为不能脱离销售行为而符合基本的犯罪构成要求,同时也就不可能构成犯罪既遂。而持第二种观点的学者认为,“销售金额”一词的运用尽管比“违法所得数额”更具合理性和操作性,但是,它将使得生产、销售伪劣产品罪这一选择性罪名中的“生产”行为变得不具有独立性意义,使得生产大量的伪劣产品的行为不能受到应有的刑罚制裁,这将背离立法本意,“立法者也就没必要将生产伪劣产品的行为与销售伪劣产品的行为并列规定为犯罪,而只规定销售伪劣产品罪就可以了”, [3]因此,需对销售金额进行扩大解释,不仅指实际已经销售出去的产品的金额,也包括尚未销售而可能销售出去的产品的金额。

2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“刑法第一百四十条规定的‘销售金额’,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入。伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。这实际上是采纳了第一种观点,在犯罪构成以既遂为模式的通说观点下,即犯罪既遂的标准就是行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件的理论前提下,不仅前述司法解释关于销售金额的解释符合第一种观点,而且该条第二款关于货值金额的解释也采纳了第一种观点,伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,由于不存在实际的售出行为,因此欠缺销售金额构成要件,不符合生产、销售伪劣产品罪基本的犯罪构成,但是符合该罪的修正的犯罪构成———已着手实施生产、销售伪劣产品行为,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的,构成生产、销售伪劣产品罪未遂。即“这一解释的思路大体是:‘销售金额5万元以上’不是犯罪成立要件,只是犯罪既遂要件;但并非任何犯罪的未遂都应处罚,只有情节严重的未遂才处罚;伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,应认定为情节严重,宜追究刑事责任。”[4]

笔者认为,由于理论上的基本观点的学术冲突,我们对销售金额的理解产生巨大差异,司法解释的出台在一定程度上有助于厘清司法实践生产、销售伪劣产品犯罪中因“销售金额”产生的混乱的法律关系,有助于在处理生产、销售伪劣产品犯罪中正确地定罪量刑。在通说的“犯罪既遂的标准”下,严格的按照罪刑法定原则,并且坚持对“销售金额”进行严格解释,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入,对已生产但尚未售出就被查获的伪劣产品的行为,按货值数额追究生产、销售伪劣产品罪的未遂的法律责任。

但是正如上述持第二种观点的学者所强调的那样,对销售金额进行严格定义,只是包括实际已经售出的产品的金额,将使得生产、销售伪劣产品罪这一选择性罪名中的“生产”行为变得不具有独立性意义,使得生产大量的伪劣产品的行为不能受到应有的刑罚制裁,这将背离立法本意,所以,以“销售金额”来界定生产、销售伪劣产品罪中据以定罪量刑的犯罪数额,存在很大缺陷,需要立法者总结实践经验予以修订,具体建议见后文。

二、销售金额的地位及生产、销售伪劣产品罪的未完成形态

在界定销售金额的含义时,笔者再三强调其理论前提,即究竟是在犯罪构成以既遂为模式的通说观点下,还是在刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件,而不是犯罪既遂要件的观点下得出的结论,销售金额的地位问题与这一问题存在表里联系,将于此一并探讨。

如果行为人仅生产或者仅购入了伪劣商品尚未销售即被抓获,或者生产者、销售者销售伪劣商品却没有达到5万元的标准,是不构成犯罪还是生产、销售伪劣产品罪的未遂等犯罪的未完成形态? 即本罪是否存在未遂等未完成形态?

有观点认为,销售伪劣产品的金额达到5万元是本罪构成犯罪的必备要件,仅仅生产或者购入伪劣产品而尚未售出或者销售金额未满五万元,没有达到对本罪行为程度的要求,是犯罪构成客观要件不具备,犯罪不能成立。其理论依据是“刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件,而不是犯罪既遂要件,符合犯罪构成要件的,表明犯罪成立,否则不成立犯罪。即使是犯罪未遂,也必须符合刑法分则所规定的构成要件”。[5] 也有学者认为,行为人生产、销售伪劣产品,销售金额五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪,属于既遂。“生产、销售伪劣产品罪是一种直接故意犯罪,存在着犯罪既遂与未遂以及犯罪预备的形态, ”“尽管行为人销售金额不足五万元,但是经营金额在五万元以上的,应以生产、销售伪劣产品罪论处。其中,已经生产伪劣产品金额在五万元以上的,或者已经开始销售但销售金额不足五万元的,以未遂论;为生产、销售伪劣产品准备工具、制造条件的,例如购进了金额五万元以上的伪劣商品尚未开始销售的,以预备论。”, [6]其理论依据是在犯罪构成以既遂为模式的通说观点,即犯罪既遂的标准就是行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件。

笔者认为,行为人生产、销售伪劣产品,销售金额五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪,属于既遂;生产、销售伪劣产品罪存在未遂、预备、中止等故意犯罪的未完成形态,理由如下:

(一)我国刑法分则具体罪名究竟采用何种立法模式?

“刑法分则是以犯罪既遂为标本的这一命题,尽管存在不确切之处,例如对于不存在未完成形态的过失犯罪来说,也就无所谓以既遂为标本的问题。但从总体上看,我们还是同意这一命题的。”[7]我国刑法通说认为犯罪既遂的标准就是行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件,犯罪未遂、预备、中止等犯罪形态由刑法总则规定,“比照既遂犯”从轻、减轻、免除处罚。如果说刑法分则不是以既遂为模式,那么总则关于犯罪预备、未遂、中止的规定就不好解释。同时,与犯罪既遂标准的通说密切相联的理论还有基本的犯罪构成和修正的犯罪构成的划分,该划分试图在犯罪构成以既遂为模式的前提下,为区分犯罪既遂与未遂等犯罪未完成形态提供理论依据。但是,犯罪以既遂为模式的通说与基本的犯罪构成和修正的犯罪构成之划分的理论,都存在着循环论证的固有缺陷,例如我们在认定“未得逞”时,通常以没有具备某一具体犯罪构成之全部构成要件,而只是具备修正的犯罪构成要件来解释,之前我们用未遂形态来解释基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之划分,之后学界又用该划分来解释未遂形态,从而陷入了理论怪圈。有学者认为“从修正的构成要件角度把握未遂犯,只是从形式上说明了未遂犯的构成要件与基本构成要件之间的关系,而没有说明未遂犯的性质与处罚依据。”[8]为解决该问题,有学者提出从法益侵害的角度对既遂与未遂进行实质性判断,不可否认,这种观点具有一定合理性和可采性,完善了对未遂犯的处罚之理论依据,但同时,“就理论而言,刑法分则应该以既遂为模式。有的观点认为刑法分则并不全以既遂为模式,这也不错。问题在于我国刑法的立法并没有恪守理论的指导,刑法分则的一些条文并没有以既遂为模式。这样,如果用既遂模式来套每一个刑法分则条文,自然会出现困难。然而,如果以不科学、不合理的立法来否定理论,也有点简单化。”[9]在刑法分则具体罪名以既遂为模式的理论前提下,行为人生产、销售伪劣产品,销售金额五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪,属于既遂;如果行为人仅生产或者仅购入了伪劣商品尚未销售即被抓获,或者生产者、销售者销售伪劣商品却没有达到5万元的标准,就存在构成犯罪未遂等犯罪未完成形态的可能性了。

(二)从刑事政策的角度,生产、销售伪劣产品罪应当存在未遂等未完成形态

对销售金额进行严格限定,只是包括实际已经售出的产品的金额,将使得生产、销售伪劣产品罪这一选择性罪名中的“生产”行为变得不具有独立性意义,使得生产大量的伪劣产品的行为不能受到应有的刑罚制裁,如果再将未遂等未完成形态不再予以刑罚处罚,那么,刑法对生产、销售伪劣产品的行为所能发挥的作用更为有限。有学者认为:“销售金额没有达到5万元的,说明其行为的社会危害性没有达到应受刑罚处罚的程度”,销售金额是评价社会危害性的重要因素,但不是全部因素,不能认为没有达到5万元的销售金额就不具有严重的社会危害性。而且,溯本追源,生产伪劣产品的行为才是销售行为的源头,倘若大量的生产者存在逃脱刑罚处罚的侥幸,实际上也确实存在这样的几率,那么,制假、售假行为更会泛滥成灾! 所以,生产、销售伪劣产品罪应当存在未遂等未完成形态。

(三)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”

该司法解释的本意是将生产、销售伪劣产品尚未售出,但货值金额不足15万元的行为排除于犯罪圈之外,同时肯定了生产、销售伪劣产品罪的未遂形态存在,但是该规定没有明确:是否生产或购进了伪劣产品货值金额达到15万元的各种情形一律按生产、销售伪劣产品罪的未遂处罚? 是否生产或购进了伪劣产品货值金额没有达到15万元的情形一律不按犯罪处理? 生产、销售伪劣产品罪没有预备、中止等犯罪形态,抑或预备、中止形态都不予以刑罚处罚? 依前所述,笔者承认犯罪构成以既遂为立法模式,理论上,生产、销售伪劣产品罪应当存在犯罪未遂、预备、中止等犯罪未完成形态。至于对犯罪预备、中止形态是否予以刑罚处罚,关系到对法益实质侵害的价值判断问题。法释[ 2001 ]10号第二条的规定是否意味着犯罪预备、中止形态对社会主义市场经济秩序和消费者的生命健康及财产权利的侵害尚没有达到需要以刑罚处罚的程度? 另外,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品并予以销售的行为是本罪的客观方面,销售行为是本罪的核心行为,伪劣产品是否销售成为区分本罪既遂与未遂的标准,有学者认为“区分本罪预备状态与未遂状态的标准也应该是行为人是否‘着手销售伪劣产品’”, [10]法释[ 2001 ]10号第二条将“货值金额”作为处罚生产、销售伪劣产品罪未遂形态的标准,并且要求“货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上”,那么在处罚犯罪预备、犯罪中止的形态时,我们究竟是以“销售金额”抑或是“货值金额”为标准? “货值金额”是否仍然要求以“销售金额的3倍以上”为定罪量刑的起点?

三、在伪劣产品部分售出、部分未售的情况下定罪量刑的具体情形

1、生产、购买的全部伪劣产品均未销售,货值金额超过十五万元的情形,以生产、销售伪劣产品罪未遂处罚,那么如何量刑:是否按照“货值金额是销售金额的三倍”的标准来确定每一格刑度的适用,还是将该标准仅适用于确定罪与非罪,即仅在起刑点问题上予以考虑? 我国有学者认为,“货值金额是销售金额的三倍”的标准仅适用于确定罪与非罪,在确定具体量刑档次时应适用与“销售金额”相一致的数额标准。这一观点有其法律依据:法理上,鉴于依照刑法总则已经作出“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定,所以分则中没有必要在每一格刑度上再次确定高于既遂犯的数额标准,否则就会产生轻纵犯罪的社会负效应。司法实践中, 2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第一条第一款第三项规定:“伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”因此,生产、购买的全部伪劣产品均未销售,货值金额超过十五万元时,按照“货值金额超过十五万元不足二十万元,处二年以下有期徒刑或者拘役;货值金额超过二十万元不足五十万元,处二年以上七年以下有期徒刑;货值金额超过五十万元不足二百万元,处七年以上有期徒刑;货值金额超过二百万元,处十五年有期徒刑或者无期徒刑”确定具体量刑幅度,然后再比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2、生产、购买的伪劣产品部分销售,部分库存的情形: (1)销售伪劣产品金额不足五万元,库存货值不足十五万元,但合计达到十五万元的,怎样处理? 是否允许对“货值金额”进行“反向操作”? 即由“货值金额是销售金额的三倍”的未遂标准能否推导出既遂情况下“销售金额是货值金额的三分之一”的标准? 由上分析每一量刑档次的起点时,很显然,这一“反向操作”是不成立的。2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第一条第一款第四项规定:“伪劣烟草制品的销售金额不满5万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”借鉴该司法解释,上述情形,可以定生产、销售伪劣产品罪的未遂,以销售金额与库存货值的总金额,按照伪劣产品均未销售但货值金额超过十五万元的量刑档次确定具体法定刑;如果销售伪劣产品金额不足五万元,库存货值不足十五万元,合计也不足十五万元的,不以犯罪论处,由工商行政部门予以行政处罚。(2)销售伪劣产品金额不足五万元,库存货值超过十五万元,定生产、销售伪劣产品罪的未遂,以上例,以销售金额与库存货值的总金额,按照伪劣产品均未销售但货值金额超过十五万元的量刑档次确定具体法定刑。(3)销售伪劣产品金额超过五万元,库存货值不足十五万元的情形,以及销售伪劣产品金额超过五万元,库存货值超过十五万元的情形,在这两种情形下按常例,第一,依旧不允许对“货值金额”进行“反向操作”或者折算;第二,比较在成立生产、销售伪劣产品罪的既遂时,按照销售伪劣产品的实际销售金额而可能确定的法定刑(伪劣产品尚未售出的货值金额应作为酌情从重处罚因素予以考虑) ,与成立的生产、销售伪劣产品罪的未遂时,按照销售金额与尚未销售的伪劣产品的货值金额的合计金额而可能确定的法定刑,依处刑较重的情形处罚。

最后,关于本罪罚金刑的适用问题,即在伪劣产品仅部分出售,部分未售出即被查获,存在销售金额和货值金额,或者伪劣产品尚没有销售即被查获仅存在货值金额时,怎样适用罚金刑? 有学者认为,“这种情况下,可分别依照销售金额和货值金额计算罚金刑的数额然后作出一个统一的宣告罚金刑。”[11]也有学者认为,应当按照实际销售数额确定罚金刑的适用,没有销售数额,仅有货值数额的,按照销售数额基数为零适用罚金刑。笔者同意后一种意见。

2000年7月8日全国人大常委会通过的《产品质量法》修正案将“违法所得数额”修改为“违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品)货值金额”作为行政处罚罚款比例的基数,该法第五十条规定:“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额百分之五以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”笔者建议,在完善生产、销售伪劣产品罪时,以“货值金额”取代“销售金额”,这种修订将避免以下诸多混乱:第一,避免生产伪劣产品的行为不具有刑法上单独评价的意义,使得如果行为人只是生产伪劣产品的,构成生产伪劣产品罪;只是销售伪劣产品的,构成销售伪劣产品罪;既生产又销售的,构成生产、销售伪劣产品罪,即使得生产、销售伪劣产品罪将符合立法本意,真正成为选择性罪名,而生产伪劣产品的行为也将得到罪刑相称的刑罚处罚。第二,避免依上所述对伪劣产品部分销售、部分未售的情形下,量刑(包括主刑和罚金刑)时可能遇到的复杂情况,直接以货值金额为基点定罪处罚,与《产品质量法》适用罚款的依据也保持了一致。第三,避免法释[ 2001 ] 10号确定的销售金额与货值金额的双重标准带来的,例如是否处罚生产、销售伪劣产品罪预备、中止等各种问题存在的混乱局面。第四,“销售金额的形成取决于多种案外因素,具有一定的随意性。众所周知,销售金额除了取决于伪劣商品犯罪对象即合格商品的价值外,还取决于伪劣商品的生产、销售成本、生产规模、供求关系、销售人与购买人之间的关系等等。”将销售金额这样一个具有许多不确定因素形成的结果作为定罪量刑的依据,实质上是将一些非犯罪行为要素也作为定罪量刑的依据。”[12]

总之,从对“违法所得数额”、“销售金额”以及“货值金额”的比较中发现,尽管都存在不同程度的缺陷,但是相对来说,“货值金额”则较为明确的体现了生产、销售伪劣产品的行为对法益的侵害程度,宜作为界定生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额类型。

参考文献：

[1]见阮丹华:“打击假冒伪劣商品为哪般”,载“路桥红盾信息网”( http: / /www. lqaic. gov. cn / ) 2005年7月20日。

[2]参见谢望原:“论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额”,载《中国刑事法杂志》1999年第3期。

[3]何秉松主编:《刑法教科书》(下卷) ,中国法制出版社2000年版,第743页。

[4]张明楷:“刑法第140条‘销售金额’的展开”,载《清华法律评论》第2辑,清华大学出版社1999年版。

[5]同注[4]。

[6]曲新久:“生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态”,载《人民检察》1998年第10期

[7]陈兴良主编:《刑法适用总论》(上) ,法律出版社1999年版,第393页。

[8]张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第223页。

[9]周洪波:“生产、销售伪劣产品罪司法认定问题研究”,载《国家检察官学院学报》2004年第2期。

[10]杨高峰:“生产销售伪劣产品罪中‘销售金额’、‘货值金额’问题探讨”,载《广州大学学报(社会科学版) 》2003年第12期。