【内容提要】对于渎职行为与受贿行为并发时的罪数如何认定和处罚，一直是存在争议的问题。这实际上不仅仅是处罚原则的选择问题，更是一个罪数形态的判断问题。渎职罪的罪状中，有的包含“徇私”，有的把“徇私”作为加重处罚条件，因此，我们应该结合渎职罪的具体构成要件来分析其罪数形态和处罚原则。在“徇私”作为渎职罪犯罪构成的法定要件或者加重处罚条件时，行为人因收受贿赂而渎职犯罪的，是法条竞合，采“重法优于轻法”的原则，择一重罪处罚。在因受贿而渎职犯罪，而渎职罪犯罪构成中没有“徇私”要件时，构成实质的数罪，实行并罚。
【关键词】渎职 受贿 徇私 法条竞合
司法实践中，渎职犯罪经常与受贿行为交织在一起，此种情况如何处理备受争议。在渎职罪中，有的渎职罪主体同时构成受贿罪的，刑法明文规定依照处罚较重的罪处罚。但是，大部分渎职罪如果与受贿罪并发如何处罚，没有明确的法律依据，只能根据刑法理论来处理。如果国家机关工作人员构成渎职罪时，其受贿行为达不到成罪条件的，受贿行为应作为渎职罪量刑时的情节从重处罚。如果受贿行为符合受贿罪的构成，对行为人应从一重罪处罚还是以数罪并罚呢？司法实践中和理论上都存在不同的认识。传统刑法理论一般认为，这种情况属于牵连犯形态，对牵连犯应当从一重处断。在我国刑事立法和司法解释中，对于牵连犯的处罚，既有按照从一重罪来处罚的，也有实行数罪并罚的。理论上对于渎职罪与受贿罪并发时如何处理，既有主张按牵连犯从一重处罚的，也有主张数罪并罚的。⑴如此等等，在理论和实践中出现了莫衷一是的局面。从实际案例来看，以数罪并罚的较多，并且也没有考虑到不同的渎职罪有着不同的犯罪构成（有的渎职罪包含“徇私”要件，有的不包含“徇私”要件），这种笼而统之的认定为数罪，显出了定罪的粗疏。如果说，我们认定渎职罪与受贿罪并发时就是牵连犯，那么，是从一重罪处断还是数罪并罚只是处罚原则的选择问题，关键问题在于，这种情况是不是牵连犯？或者说，这个问题不仅仅是处罚原则的选择问题，更是一个罪数形态的判断问题。因为渎职罪的罪状中，有的包含“徇私”，有的没有规定，有的把“徇私”作为加重处罚条件，总之，各个渎职罪的罪状不一，不结合刑法的实然规定，笼统地讨论渎职罪与受贿罪并发时的处罚原则，是没有太大意义的。本文拟结合渎职罪的具体构成要件，分析这种情况是实质数罪还是何种非典型一罪，并在此基础上讨论其处断原则。
一、“徇私”是否为渎职罪的构成要件
渎职罪与受贿罪并发的情况主要表现为：一是在徇私情节为某种渎职罪犯罪构成的法定要件的渎职罪（如徇私舞弊不征少征税款罪）中，行为人因收受贿赂而渎职犯罪，同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的；二是在徇私情节为某种渎职罪加重处罚的构成要件（如滥用职权罪）时，行为人因收受贿赂而渎职犯罪，同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的；三是行为人因收受贿赂而实施的渎职行为，同时构成受贿罪和没有徇私罪状规定的渎职罪（如环境监管失职罪）。理论和实践中对“徇私”的理解，或者说它是不是渎职罪的构成要件是一个有争议的问题。
罪状中包含“徇私”时，徇私是否为其构成要件，理论上存在肯定论与否定论两种观点。肯定论认为徇私是罪状中包含“徇私”的渎职罪构成要件，属于法定的构成要件要素。⑵其中，对于“徇私”属于主观要素还是客观要素存在不同观点。一种观点认为徇私既是客观的构成要件要素，也是主观的构成要件要素；⑶第二种观点认为，徇私是客观的构成要件要素；⑷第三种观点认为，徇私是犯罪目的；⑸第四种观点认为，徇私属于犯罪动机。⑹否定论者认为，虽然罪状中包含“徇私”，但徇私不是其构成要件。徇私是渎职罪的主观要件，属于犯罪动机，徇私的动机是各种各样的，有的是贪赃受贿，有的是徇亲友私情等，但无论动机如何，不影响本罪的成立。根据刑法理论，犯罪动机不属于构成要件，只能作为量刑时考虑的情节。另外，最高人民检察院1999年颁布的《直接受理立案侦察案件立案标准的规定》，在规定徇私舞弊型渎职犯罪的立案标准时，将徇私表述为“为徇私情、私利”。显然，司法机关将徇私认定为一种特定的主观意图，而不是客观行为。⑺
笔者认为，否定论的观点不符合立法实际。渎职罪的主体是国家机关工作人员，其从事公务的重要特征是具有一定的裁量性。有些裁量性事务，要求国家机关工作人员具备较高的法律素质、政策水平、技术能力；有的裁量性事务，对这些素质的要求则相对较低，或者说这种事务一般不会出差错。那些规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容一般是需要国家机关工作人员有较高素质、政策水平的裁量性事务；从立法目的看，应该是为了将国家机关工作人员因为政策水平或技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。例如，《刑法》第399条第1款要求徇私，原因是因为罪与非罪有时界限不易判断，为了避免将司法工作人员因水平不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形认定徇私枉法罪，刑法条文就将徇私规定为要件，以限制罪的成立范围、而私放在押人员罪则不要求徇私，因为具备什么条件与程序可以释放在押人员，是不难判断的，所以，不必以徇私作为要件，来排除业务水平低的情况。总之，刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因政策水平、技术能力低而出现差错的情况，排除在渎职罪之外。另外，分则既然把“徇私”明确规定在某些渎职罪的罪状中，它就应该是法定的构成要件。如果只把它作为犯罪动机，而犯罪动机不能成为犯罪构成要件，从而不影响犯罪的成立来理解，就失去了刑法分则明确规定“徇私”的意义。因此，否定“徇私”为这类渎职罪的犯罪构成要件的观点是不能成立的。在肯定论中，第一种观点的缺陷在于，既然将徇私作为客观的构成要件要素，就不能同时将其作为主观的构成要件要素。因为在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是需要行为人认识的要素。例如，追诉无罪的人或者包庇有罪的人使之不受追诉，是徇私枉法罪的客观行为（客观要素）。因此，司法工作人员要成立徇私枉法罪，就必须明知是无罪的人而使他受追诉，或者明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。虽然客观的构成要件要素是故意的认识内容，但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的构成要件要素。其次，既然认为徇私不是故意的内容，而是犯罪的动机，那么，就不能要求有与徇私相对应的客观事实。所以，第一种观点存在自相矛盾之嫌。⑻第三种观点的不妥之处在于，如果将徇私作为犯罪目的，会得出“以徇私为要件的渎职罪均属于直接故意犯罪”的结论。因为在我国刑法理论中，目的犯都是直接故意犯罪。但事实上，以徇私为要件的渎职罪，可以出于间接故意；司法实践中，以间接故意实施徇私类的渎职罪的实例并不鲜见。刑法也没有否认间接故意可以构成徇私类的渎职罪。第四种观点承认徇私是徇私类渎职罪的犯罪构成要件，但却把它定位成犯罪动机，而按照传统刑法理论，犯罪动机不属于犯罪构成要件，不影响犯罪成立，这实际上使“徇私”失去了界定罪与非罪界限的功能，同样抹杀了刑法分则明确规定“徇私”的意义。
笔者赞同第二种观点，即徇私是客观的构成要件要素，是徇私类渎职罪的行为特征之一。这类渎职罪的客观特征包括：一是徇私行为，即国家机关工作人员利用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为；二是渎职行为，即行为人实施了滥用职权、徇私枉法等致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为。二者构成复合行为。理由在于：多数学者所持的观点——徇私是犯罪动机，会导致徇私在认定罪与非罪时起不到应有的作用，对于因水平或能力问题造成差错的情况与为了徇私而渎职的行为区分不开，因为动机是不影响定罪的。“徇私”就无法起到限缩犯罪成立范围的作用。
二、罪状含“徇私”的渎职罪与受贿并发时的定罪处罚
如果行为人因受贿而实施了渎职行为，且属于“徇私”类渎职罪，如司法工作人员收受贿赂后，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，就可能涉及到两个罪名。假如其中一个罪名不够定罪起点，自应按另一罪（符合定罪条件）处理；如果受贿行为和渎职行为都达到构成犯罪的条件如何定罪处罚？有三种观点：一种观点认为，行为人构成两个罪，即受贿罪和徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，实行数罪并罚；第二种观点认为，行为人虽然实施了两个行为，触犯了两个罪名，但两者之间具有牵连关系（受贿是目的行为，渎职是手段行为），应按处理牵连犯的原则择一重罪处罚。第三种观点认为，这种情况应定为徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。理由主要是：《刑法》第401条中的“徇私”包含受贿内容，受贿应作为徇私的情节，在量刑时从重处罚。⑼笔者认为，为他人谋取非法利益的渎职行为虽然可以由渎职罪的构成要件所单独评价。但是该行为的一部分又与收受财物行为相结合被立法者纳入受贿罪的犯罪构成之中，由受贿罪的犯罪构成作出了整体评价。“为他人谋取非法利益”行为作为一个整体为渎职罪所评价，而作为该行为的一部分即许诺为他人谋取利益或为他人谋取利益的预备行为阶段又为受贿罪所评价，如果将其分别定罪，无疑违背了禁止重复评价的原则。究其性质，这种情况应该属于法条竞合。“法条竞合犯亦称法规竞合犯，是指由于法律规定的错综复杂，以致一个犯罪行为同时触犯数个法条，而其中一个法条的构成要件的内容与另一法条的内容相重合、或者相交叉，触犯该法条则必然触犯另一法条，但只能适用其中一个法律条文定罪量刑，排除可能适用其他条文的情况。”⑽《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”据此，以受贿罪的客观要件来看，司法工作人员徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行的渎职行为是受贿罪的有机组成部分，是为他人谋取利益的行为（收受财物行为和为他人谋取利益的行为是一个复合行为）。从徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的构成要件来看，受贿行为（属于徇私）既是行为人实施渎职行为的动机，又与渎职行为构成一个法定的复合行为。因此，这种情况实际上是一个行为，同时满足两个不同的犯罪构成，触犯了两个罪名，属于法条竞合。“法条竞合，在本质上，为数个刑罚法规相互之间之竞合适用问题，其重点完全决定于某犯罪事实是否仅依一个刑罚法规为一次之评价，至其行为数究系一个或数个，并非法条竞合之重点所在，亦与可否成立法条竞合无关，易言之，行为人所实施之行为，不论系一个行为或数个行为，依犯罪之本质理论，如认其仅应依一个刑罚法规加以一次评价时，均有可能成立法条竞合”。⑾法条竞合是实质上的一罪。日本学者泷川幸辰将法条竞合分为逻辑性的法条竞合和评价性的法条竞合，逻辑性的法条竞合是指特别关系的竞合，其特征是实施一行为必然触犯两个法条的规定。评价性的法条竞合是指其他关系的竞合，在认定这种法条竞合时，要考虑具体情况，其特征是实施一行为并不必然触犯两个法条的规定。⑿在非特别关系的法条竞合下，不法行为的复杂形态决定了有关法条的交叉关系很难判断，当某个类型的不法行为闯进了法条之间本身存在的交叉领域，使得有关法条之间本身存在的交叉关系得以显现出来。⒀在徇私型渎职罪中，渎职罪与受贿罪就属于非特别关系的法条竞合。具体在受贿罪与徇私型渎职罪的关系中，两者在构成要件上存在交叉关系。从主体上看，受贿罪的主体国家工作人员包含徇私型渎职罪的主体国家机关工作人员；从客观方面看，受贿罪的为他人谋取利益，包含渎职行为，即为他人谋取非法利益。但是徇私在内涵上包含徇私情、私利，而受贿罪法条中受贿的内涵只限于私利，且表现为财产性利益。因此，受贿罪与徇私型渎职罪存在交叉重合关系。在法条竞合情况下，从外观上看有数法条可以同时适用该行为。但根据一定的原则，只能适用其中一个法条定罪处罚。具体说来，对为收受财物进而渎职（为他人谋取利益）的行为，或者将两个部分视为一个整体行为定受贿罪处罚，或者就其行为的主要危害性方面按具体的渎职罪处罚（收受财物只作为一个量刑情节考虑）；不允许对该行为既定受贿罪又定具体的渎职罪数罪并罚，否则即犯了“一行为二罚”的大忌。⒁法条竞合的适用原则包括“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”以及“重法优于轻法”等。具有徇私型渎职罪与受贿罪之间，既不属于特别法与普通法的关系，也不属于复杂法与简单法的关系，依据罪刑相适应原则，应采“重法优于轻法”的原则，择一重罪处罚。
三、“徇私”为加重处罚条件的渎职罪与受贿并发时的定罪处罚
在渎职罪中，滥用职权罪和玩忽职守罪是把“徇私”作为加重处罚条件的，并规定了独立的法定刑。《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”如果国家机关工作人员徇私舞弊的行为表现为受贿，但没有达到受贿罪的犯罪标准，自应按照第2款的规定以滥用职权或者玩忽职守罪的加重刑处罚。如果受贿行为达到定罪的标准，又实施了滥用职权或者玩忽职守犯罪行为的，如何定罪处罚有两种观点：一种观点认为，收受贿赂行为和滥用职权或者玩忽职守行为是两种行为，构成两种犯罪，应当按照受贿罪和滥用职权或者玩忽职守罪数罪并罚；另一种观点认为，虽然受贿行为和滥用职权或者玩忽职守行为构成两种犯罪，但两罪之间具有牵连关系，因此应按牵连犯的处罚原则“择一重罪从重处罚”。⒂
《刑法》第397条第2款将“徇私”作为该条罪状的构成要件，同该条的第1款规定相比，多了徇私情节的规定，也提高了法定刑幅度。可以看出，第2款是把“徇私”作为对实施该渎职行为的行为人加重处罚的条件的，即徇私情节已经作为该罪特征和法律适用的要件之一。笔者认为，尽管《刑法》第397条是在第2款中将“徇私”作为滥用职权罪或者玩忽职守罪的加重处罚条件，其实质与上述第一种情况的性质是相同的，即“徇私”是滥用职权罪或者玩忽职守罪的加重犯罪构成的要件之一，依然是滥用职权罪或者玩忽职守罪一罪，而不是数罪，这还是法条竞合，理由如上所述。如果滥用职权罪或者玩忽职守罪的“徇私”表现为受贿，当受贿行为达不到定罪标准的，认定为滥用职权罪或者玩忽职守罪，根据第2款规定的法定刑直接处罚。当受贿行为达到定罪标准时，应依据“重法优于轻法”的原则，择一重罪处罚。理由在于：如果受贿数额巨大，受贿罪的最高刑可以达到死刑，而具有徇私情节的滥用职权罪或者玩忽职守罪即使情节特别严重的，最高刑也不超过十年，因此，单从它们的法定刑的设置上看，第397条第2款也是不可能涵盖受贿罪的，只能按照法条竞合中的“重法优于轻法”的原则处理。
四、罪状不含“徇私”的渎职罪与受贿并发时的定罪处罚
如果行为人因受贿而实施了没有“徇私”的要件的渎职罪，如《刑法》第417条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪，行为人可能触犯受贿罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪两个罪名，假如这两个行为都构成犯罪，如何处罚？是牵连犯还是数罪？笔者认为，这种情况认定为牵连犯不太合适，而应该认定为数罪。理由在于：
第一，如果先后发生的两个犯罪行为不仅表面上符合多个犯罪构成，实质上也具有复数犯罪的罪质，则属于典型的数罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，其中所说的“为他人谋取利益”，并非指受贿人实际为他人谋取利益的行为或结果，而是指受贿人的一种许诺，只要受贿人索取或收受他人财物并许诺为他人谋取利益，即满足受贿罪的客观要件，构成受贿罪。同时，帮助犯罪分子逃避处罚罪不包括徇私或受贿，只要有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，就构成犯罪，这也是一个独立的犯罪，它与受贿行为没有包容和交叉关系，属于刑法上的两种行为，构成实质的数罪，应分别以受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪实行数罪并罚。
第二，虽然这种情况也可以认为是牵连犯（受贿是原因行为，渎职是结果行为），但实际上牵连犯也是实质数罪，如果按照一重罪处罚，如按照受贿罪论处，就无法显示出对渎职行为的否定评价。国家机关工作人员利用职务之便收受贿赂，实施渎职行为，触犯了两种职务犯罪，从严惩职务犯罪的角度说，应该数罪并罚。另外，只按一罪惩处，难以全面评价这类行为。
第三，牵连犯的牵连关系太宽泛，存在诸多争议和诟病。第四，受贿罪包括索取型受贿罪和收受型受贿罪。索取型受贿罪只要求行为人有索取贿赂的行为即可，而不要求为他人谋取利益。只要行为人利用职权索取贿赂即构成受贿罪，其为他人谋取利益的行为又构成渎职犯罪的，应认定为新的犯罪，对其数罪并罚不存在对同一行为的重复评价问题。在收受型受贿罪犯罪构成中，不仅要求收受他人财物，还要求为他人谋取利益，而其为他人谋取利益的方式又构成渎职犯罪，就存在受贿罪与渎职罪的交叉问题。
那么，如何理解“为他人谋取利益”是解决此类受贿型渎职犯罪的关键之一。对于如何界定“为他人谋取利益”，主要有三种观点：一是旧客观要件说。认为为他人谋取利益是客观要件，只有具备为他人谋取利益的客观行为才构成受贿罪。⒃该说的缺陷在于，大大提高了受贿罪的门槛，放纵了一部分犯罪分子，不利于打击腐败。二是主观要件说。认为“为他人谋取利益”只是行为人的主观意图，只要证明行为人具有利用职权收受财物，为他人谋取利益的意图，就构成受贿罪。⒄为他人谋利又构成其他犯罪的，成立新的犯罪，应数罪并罚。该说扩大了犯罪成立范围。在收受型受贿罪的罪状中，利用职权，非法收受，为他人谋利，三者构成其行为特征，都是客观要件。主观要件如果想要表述，一般放在前面，用“明知”、“以……为目的”等词表示。另外，主观要件认定困难，随意性强。三是新客观要件说。认为为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。国家工作人员收受了他人财物，虽没有利用职务便利为他人谋取利益，但其在收受他人财物时，根据他人提出的请托事项，承诺为他人谋取利益的，或者明知他人有具体的请托事项而收受他人财物的，应当认定为受贿。⒅这也是目前司法实务的认识和做法。
笔者也赞同新客观要件说，该说能够弥补前两种学说的不足。行为人利用职权，非法收受他人财物，只要承诺为他人谋取利益，即构成受贿罪既遂。为他人谋取利益的实施、实现行为不是受贿罪的必备要件，如果谋取利益的方式再构成渎职等犯罪的，成立新的犯罪，数罪并罚，不存在同一行为重复评价的问题。总之，在索贿型受贿罪中，存在着分别可以认定为两罪的两种行为，定两罪不存在重复评价问题。在收受型受贿情形下，普遍接受的观点是，为他人谋取利益的成立以口头承诺甚至默认为条件，后续的渎职行为（非徇私型）是独立于受贿罪构成要件之外的，因而也不存在一行为重复评价的问题。因此，对受贿并有渎职（没有徇私情节）的行为应认定为数罪，实施并罚。
注释与参考文献
⑴参见周光权：《受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚》，载《检察日报》2003年10月8日；肖中华：《渎职罪中的牵连犯该怎么处理》，载《检察日报》2001年3月19日；陈和民：《渎职受贿行为的罪数认定》，载《检察日报》2002年11月28日。
⑵参见张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》，载《人民检察》2005年第12期。
⑶参见李文生：《关于渎职罪徇私问题的探讨》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。
⑷参见王福生：《浅谈徇私枉法罪客观方面的认定》，载《人民检察》2001年第3期。
⑸参见刘生荣：《施刑范典》，中国方正出版社1998年版，第1243页。
⑹参见高兵：《徇私枉法罪疑难问题分析》，载《人民检察》2003年第3期。
⑺参见侯启舞：《论渎职罪中“徇私”定位》，载《牡丹江大学学报》2009年第2期。
⑻参见前注⑵，张明楷文。
⑼参见龚培华：《渎职罪立法及司法适用研究》，载《犯罪研究》2000年第5期。
⑽林亚刚：《论想象竞合犯的若干问题》，载《法律科学》2004年第1期。
⑾甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版公司2006年版，第99-100页。
⑿参见陈兴良：《刑法竞合论》，载《法商研究》2006年第2期。
⒀参见周建军：《法条竞合犯抑或想象竞合犯》，载《刑事法评论》第22卷，北京大学出版社2008年版，第484页。
⒁参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》，载《法学研究》20m第1期。
⒂参见李文生：《关于渎职罪徇私问题的探讨》，载《中国刑事法杂志》2002年第4期。
⒃参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第604页。
⒄参见熊选国、苗有水：《如何把握受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”》，载《人民法院报》2005年7月6日。
⒅参见张明楷：《论受贿罪的客观要件》，载《中国法学》1995年第1期。
【作者介绍】河南财经政法大学法学院讲师，法学博士。
【文章来源】《法学评论》2010年第6期。
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