《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》之有关内容
【摘要】有关“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪司法解释中规定的“以非法占有为目的”的六种推定性事由中有些存在证明性和推断性瑕疵，应当明确；客观方面“经过银行两次催收后超过3个月不还的”认定中，两次催收应该是两次“有效性催收”而“非程序性催收”，且两次催收之间应该有一定的时间间隔，催收方式应该及时有效；在数额认定方面，“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑数额是普通信用卡诈骗罪的两倍，如此会导致实践中数额认定上的混乱，应该采用“换算—还原”的理念统一认定标准；在罪与非罪方面，解释规定了“条件性出罪机制”，这种刑法介人适度收缩的理念契合了现代法治社会建设进程中刑法对于非暴力犯罪尤其是经济犯罪保持适度谦抑的新导向。
【关键词】恶意透支；非法占有为目的；两次催收；犯罪数额；出罪机制
近年来，随着我国银行卡产业高速发展、交易规模的持续增长，我国目前已成为世界上持卡人数量最多、银行卡业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。{1}（P27）然而，随着银行卡业务的发展，滋生于银行卡领域的犯罪也逐渐增多。为了对信用卡诈骗犯罪进行更为细致明确的界定和规制，2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》（以下简称为《解释》）。本文将以《解释》中有关“恶意透支型”信用卡诈骗罪的规定为研究对象，具体讨论“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件以及司法认定问题。
一、“以非法占有为目的”之理论辨析
《解释》第六条第一款规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。由此规定可见，“恶意透支型”信用卡诈骗行为入罪的条件包括主客观两个方面：在主观上，必须具备“非法占有”所透支资金的目的；在客观上表现为透支超过规定限额或者规定期限，在银行两次催收后超过3个月仍不归还。其中对于“非法占有目的”的具体界定，《解释》第六条第二款分项列举了六条推定型事由，亦即只要行为人透支后无法归还银行资金，有其中规定之一的，就可以推定其透支之前的主观目的究竟是善意还是恶意。《解释》第六条第二款分六项列举的“非法占有”的情形，笔者经过思考分析认为：第一项、第二项规定是“事后价值倾向性评价”事由，不符合信用卡诈骗犯罪所要求的行为之初或行为之中就形成主观犯意—非法占有目的的立法本意，欠缺法律依据；第五项规定在形式上虽然可以作为“非法占有”目的的认定事由，但是忽视了司法实践中的实际状况，本质上是一种“事后证据主导性”事由，不具有普适性。笔者拟就这两种情形具体展开讨论：
1、对“事后价值倾向性评价”事由的理论批判
《解释》第六条第二款中第一项对于非法占有的目的做了这样的规定：“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”。在批判此条推定型事由的纰漏之前，从论证逻辑的角度，笔者首先明确一下有关“信用卡透支”的基本概念。信用卡是一种银行定位于个人日常消费的信贷产品，与银行其他信贷业务相比，其特点是没有任何形式的担保或者抵押，完全建立在个人信用基础之上；信贷金额较小，主要用于个人日常消费；信用额度一次授信可以在不确定的时间内一次性或者部分使用，再按约定归还贷款之后，信用额度自动恢复即可再用，又被称为“循环信用”。{2}（P42）由此可以得知，先消费后还款的“透支”功能是使用卡的基本效能，也是持卡人按照银行信用卡使用章程合法使用的一种合同交易行为。从法理的角度来讲，“透支”行为在行为发生之时是完全符合法律规定、也是为银行等金融机构所提倡鼓励的，不存在恶意、善意的界分；从刑法解释的角度考虑，原本没有任何法律否定性评价性质的“透支”行为要逆转为“恶意透支”，必须在透支行为发生前后主观上存有“非法占有的目的”。
对于《解释》第六条第二款中第一项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”即可推定为“非法占有目的”的规定，有学者这样解释：虽然‘明知无力归还’似乎可以归为‘非法占有目的’的范畴，或者说是非法占有的一种表现形式，但为不致引起理解上的分歧，在立法上明确规定‘明知无力归还’作为主观选择要件甚为妥当。{3}（P47）对于这样的解释，笔者实为不敢认同，存有这样的疑问：“明知没有还款能力”应该如何来界定？假如行为人没有固定收入来源，采用伪造证件的方式骗领信用卡再大量透支、肆意消费，导致不能归还欠款的行为，自然是可以认定为“明知没有还款能力”；若是行为人虽然没有固定的收入来源，但是采用真实、合法手段领取信用卡进而进行大量透支，譬如透支100000元，行为人在使用透支款项时并不是单纯的消费，而是将此100000元从事某种投资、做生意甚至去买彩票等都有可能获取丰厚回报的经营性、投机性行为，“明知没有还款能力”对此情况是否还适用？面对这种两难境况，依据经验，司法实践中司法者往往会倾向于“或然性结果评价标准”：即以或然性的结果为依据反推行为人是否“明知”。辅以上述例证具体言之，如果行为人投资失败（如投资失误、生意破产甚至所买彩票没有中奖等等），就会以“明知没有还款能力”来认定，从而推定其主观上具有“非法占有的目的”，为构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪“铺平道路”；而一旦行为人“得势”获得利益丰厚的回报，及时将透支款息归还，则绝对不会受到刑法的非难与否定性评价。
笔者分析，这种不区分具体情况唯以不具有确定性的“或然结果”为定性标准的理念恐怕是一种“事后价值倾向性评价”。所谓事后价值倾向性评价，是指有些制度、政策或者其他规范性文件为达到某种理想化、合目的性的预定目标，在评价某种行为性质之时不是以其本无善恶之分的客观表现为评定依据，而是根据行为之发展趋势，人为的设计对行为可能产生之或然结果的否定性评价标准，以达到特定法律效果和社会效果的倾向性价值目标。[1]笔者认为，这种事后价值倾向性的评价模式有违现代法治理念。现代法治理念一般认为，对于代表国民绝对意志的立法机关将某种行为纳入到各种法律体系予以规范、规制甚至惩处的一个前提条件是—被规范、规制、惩处的行为是具体、确定的，国民能够根据自己的行为比照法律规定大致预测自己的行为责任。因此，只有为一般国民普遍认识、感知的确定性行为及其后果才具有入法的法理依据。事后价值倾向性评价模式却完全忽略了这一点：其逻辑关系是，行为在被纳入评价规范之初缺乏确定性的入法依据，法律规制的对象—行为本身没有任何人法必要或者可能的迹象，仅仅是依据行为性质的逐步推进、演化，待出现或然性结果之时“顺水推舟”的做出具有价值倾向性的界定。综合上述具体例证以及法理层面的阐述，笔者得出一个结论：《解释》第六条第二款中第一项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”即可推定为“非法占有目的”的规定是不符合现代法治行为确定性以及评价确定性的理念精神的，应该予以批判。
同样的道理，《解释》第六条第二款中第二项“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”即可推定为“非法占有目的”的规定也是事后价值倾向性的评价。从规范事实的角度考虑，“肆意挥霍所透支资金”的情况可以分为两类：一是透支人不但自己没有任何稳定收入来源，而且没有其他辅助资金力量的扶持（如父母亲友的资金扶持），在大量透支后肆意挥霍，由于其客观上几乎没有还款的可能，“肆意挥霍透支资金”的行为推定为是“非法占有”是合理的；二是透支人在透支之前，本身占有大量的资金或者经营某种生意，或者拥有稳定的辅助资金力量的扶持，在此情况下，基于现代提前消费的理念而大量透支进而“肆意挥霍”。这种情况下，透支人在其透支之前客观上有还款能力，所以不太可能滋生“非法占有透支资金”的目的，其“肆意挥霍”所透支资金的行为应该是一种基于自身消费理念的驱使而已。但是天有不测风云，假如透支人在“肆意挥霍”透支资金之后，由于某些特定原因在客观上失去了原本可能及时还款的能力，如遭遇意外事件、经济危机变故、企业破产、经营失败等，导致不能归还银行款项的，难道我们的法律就要事后性的评价其具有“非法占有的目的”？基于对《解释》第六条第二款中第一项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”即可推定为“非法占有”的规定进行理论批判的同种观点，笔者的结论也是同样坚定：“肆意挥霍”所透支资金被推定为“具有非法占有目的”也是一种事后价值倾向性评价的推定事由，在理论中缺乏根据，在司法实践中也没有市场，具体内容不再赘述。
2、对“事后证据主导性评价”事由的思考
《解释》第六条第二款第五项规定“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”，也可以推定为透支人主观上具有非法占有的目的。笔者认为，对于这一条规定的理解可以分为两个层面：第一，从形式层面看，透支人使用透支的资金进行违法犯罪活动，不管其是否及时归还所透支款项，只要有证据证明透支人确实是将所透支的资金进行了违法犯罪后动，都可以概括性的认定为其是具有“非法占有的目的”。从立法本意的角度分析，《解释》第六条第二款第五项规定“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”可以认定为透支人主观上具有非法占有的目的，应该就是从形式层面进行界定的。第二，从实质层面看，这种“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”，也可以推定为透支人主观上具有非法占有目的的规定并不具有普适性，适用率低。首先，透支人使用透支资金进行违法犯罪活动，依赖于司法证据的认定。透支人使用所透支的资金，无非就是进行要么是合法的消费行为，要么就是进行非法的活动，认定为“非法占有目的”所依靠的拟制性、概括性条件—进行违法犯罪活动，就必须以司法证据认定、裁判为逻辑前提；其次，透支人使用透支资金进行违法犯罪活动后还有两种可能—不归还、不按时归还透支款息或者按时、按量归还透支款息。对于不归还、不按时归还的，认定其主观上的非法占有应该说是没有任何问题，也比较容易查获透支人是否进行违法犯罪活动；但是对于透支人使用透支资金进行违法犯罪活动后，按时、按量归还透支款息的行为来说，再以法律拟制的规定认定其“具有非法占有目的”的难度就会陡然上升。这是因为，透支人以及时归还欠款的方式往往会有效避开司法机关对其利用透支资金进行违法犯罪活动进行监督、惩治的可能，这对于司法机关查处透支人利用透支资金进行违法犯罪活动以及适用《解释》第六条第二款第五项认定其“具有非法占有目的”就会产生极大地阻力。美国证据法学专家乔恩·R．华尔兹曾经说过：审判是一种把一片片证据拼在一起的工作。{4} (P28)如果恶意透支人在我们司法机关审查其是否违法的工作过程中在形式上及时有效的归还欠款，那么证据链条就有被割裂的可能，很难对其违法犯罪行为进行有效的查处。由此统述之，《解释》第六条第二款第五项规定的“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”，即可推定为透支人主观上具有“非法占有的目的”的法律拟制性规定，在司法实践中完全是依赖于司法机关发现透支人“使用透支的资金进行违法犯罪活动”的证据证明、认定，这在本质上是一种“事后证据主导性的评价”。笔者并不质疑并肯定事后证据主导性评价作为一种法律拟制对于“使用透支的资金进行违法犯罪活动”的行为即可推定具有“非法占有目的”进而对透支资金的使用目的、使用方式进行强制性规范所作出的努力；笔者所担心的是，由于“使用透支的资金进行违法犯罪活动”以及透支人在“使用透支的资金进行违法犯罪活动”后及时归还所透支资金的客观行为均需要辅以大量事实证据证明、认定，在事实证据不能完全及时被掌握、司法认定有可能被推翻的情况下，《解释》第六条第二款第五项的规定是否成为会沦为“空文”也就不得而知。
二、对于“两次催收”的理解及其完善
《解释》第六条第一款对于“银行催收”作了较之于刑法第一百九十六条更为合理、现实的规定，即将原来刑法中规定的“经银行催收超过3个月仍不归还”替换为“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。将一次催收扩展为两次催收，是银行部门以及司法实践部门充分认识到现代社会人员流动性大等一系列原因导致的一次催收往往不能有效送达的必要性反应。为了更好的发挥“两次催收”较之于“一次催收”的保证性效用，应该对“两次催收”的法律规范内涵进行全面、深度的诠释：
首先，“两次催收”应该界定为两次“有效性催收”而非两次“程序性催收”。《解释》之所以将催收次数扩展至两次，说明刑法开始意识到在司法实践中确实存在一些透支人在透支后因为某种原因不能及时归还银行欠款的可能，而这种客观上的“不能”绝非刑法规范意义上的“不愿”，亦即“非法占有目的”，因此有必要将客观上不能归还透支资金的“善意不当透支行为”与以非法占有为目的的恶意透支行为严格区分开来。银行“两次催收”的规定就是完善这种区分机制的司法反映。但是，对于两次催收的性质应该做实质解释—两次催收应该都是有效性催收，即：第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到，若是其中有一次没有为透支人现实性、确定性收到的，都不是“两次催收”。这里有效性催收所采用的标准是—“透支人收到说”，而程序性催收所认可的标准—“银行发出说”。相比这两种标准并结合上文中提到的现实状况不难看出，采用“透支人收到说”的有效性催收标准是最契合立法本意、符合立法目的的，这一点应该在司法实践的具体认定中予以明确。
其次，“两次催收”之间应该有一定的时间间隔，这是“两次催收”应有的内涵。笔者分析认为，《解释》之所以采用“两次”为界区分认定善意不当透支行为与恶意透支，原因就是在第一次催收发出并被透支人收到之后，再赋予透支人一定的准备时间促使透支人尽快筹款、还款，以更为开阔的视野、合理的立法技术筛选、过滤因为某些客观原因导致的还款不能，避免将其纳人到刑事法律的评价体系，尽量缩小刑罚处罚范围，这是宽严相济刑事司法政策的体现。因此，敦促透支人尽快筹款、还款应该赋予其相应的准备时间，如若两次催收之间几乎没有间隔，其意义与一次催收没有两样，仅仅是一种再次提醒还款义务人的提示性规定，没有实际意义，这一点也应该注意。具体两次催收之间的时间间隔如何确定，建议有关有权机关尽快做出界定。
另外，站在保证“两次催收机制”较之于“一次催收”取得预定之目标以及保障透支人不再“滥支”、及时归还款息的宏观角度，应该以规范方式建立“催收预警机制”，使发卡行承担透支资格授予谨慎审核义务。现阶段，之所以会产生大量的信用卡不当透支甚至恶意透支的现象，并不能完全归咎于持卡人、透支人的非法行为，发卡行本身也存在一定的责任。如有的学者指出：银行卡违法犯罪问题的日益严峻，在很大程度上与银行片面追求发卡量、追求银行卡业务效益有关。还有银行之间的激烈竞争，各家银行在街头路边疯狂摆摊设点，拿着各式小礼物、打着免年费、积分返还等旗号，千方百计“勾引”人申办信用卡。另外，发卡业务也越来越简便，只要出示身份证再填张表格就可以，甚至无业游民也可以申领到。{5}(P62)更有学者一针见血的指出：银行未尽谨慎审核义务，滥发信用卡的行为本身具有“钓鱼”之嫌。{5}(P42)因此，以规范方式建立“催收预警机制”，完善银行拓展信用卡业务的各项制度，促使银行承担起信用卡资格授予审查义务等均是保证“催收”极其促使还款之最终目标取得预定效果的制度前提。
三、“恶意透支型”信用卡诈骗罪与普通型信用卡诈骗罪数额认定
根据信用卡诈骗罪的不同形态和行为方式，《解释》第五条第一款规定的普通型信用卡诈骗罪与第六条第三款规定的“恶意透支型”信用卡诈骗罪分别规定了不同的起刑点，这样一来，司法实践中就会遇到以下三个难题：当实施两种不同形态的信用卡诈骗，但是数额不够各自的起刑点，但是总额达到某一种形态的起刑点，在罪与非罪的问题就会变得极具争议性，此为其一；当只有一种信用卡诈骗形态的行为达到起刑点，而另外一种形态的诈骗行为没有达到起刑点，对于达到数额认定标准的形态定性应该是没问题，但是否可以对于没有达到起刑点的另外一种形态行为不作考虑，还是应该做必要性考虑，如何考虑？此为其二；其三，当两种不同形态的信用卡诈骗行为都分别达到各自的起刑点，在具体定性上是应该定为一罪还是数罪？若是定为一罪，两种不同形态诈骗行为的数额该如何计算？为了更为直观的展现有关两种不同形态的数额认定问题，以列表辅以具体数额统述之：
表：两种不同形态信用卡诈骗罪数额落差导致的问题（举例）
┌──┬───────┬──────────┬─────┬──────────┐
│类型│普通型信用卡 │“恶意透支型”信用卡│总额 │数额规定不同由此 │
│ │ 诈骗罪 │ 诈骗罪 │ │产生的待解决问题 │
│ │（起刑点5000）│ （起刑点1万元） │ │ │
├──┼───────┼──────────┼─────┼──────────┤
│1 │4000元 │9000元 │13000元 │罪与非罪 │
├──┼───────┼──────────┼─────┼──────────┤
│2 │5000元 │9000元 │14000元 │数额问题 │
├──┼───────┼──────────┼─────┼──────────┤
│3 │5000元 │10000元 │15000元 │一罪与数罪；数额问题│
└──┴───────┴──────────┴─────┴──────────┘
对于以上三个司法实践中的问题，一般会有两种理论倾向：第一种倾向认为，对于两种不同形态且为法律作不同规定的行为应该采用法定的认定标准，严格依据法律规定进行认定：根据这种观点，结合刑法理论对于以上问题应该做如下处理：对于第一种情况，两种形态都未入罪，当然也就是无罪；第二种情况，只有一种形态入罪，只追究人罪行为即可，另外一种形态并未入罪，不予追究；第三种情况，两者皆达到入罪标准，但不可定为一罪，因为是两种性质不同的犯罪形态，应该分别定罪，再数罪并罚。第二种理论倾向认为，虽然两种形态的信用卡诈骗罪分别为不同的法律条文所界定，但是在罪名上还是统一的，不应该绝对的将其拆分为两个独立的信用卡诈骗罪；另外，采用严格的单个行为入罪出罪机制恐怕会造成量刑不公和畸变，不能达到刑罚预定目的。相对合理的理念应该是综合考虑两种犯罪形态的特点，将不同犯罪数额的处理认定通过刑法解释或者其他方法合理的融入到刑事司法实践中去。
笔者赞同第二种倾向性观点。但是据笔者考察，第二种观点到目前为止还没有完整界定一个具体的、合理的解释方法或者处理机制，仅仅停留在宏观倾向性的层面。笔者经过分析、论证，认为采用“换算—还原”的处理理念，统一认定标准具有理论可行性和现实操作性。具体分析如下：
在理论层面，笔者首先交代一下“换算—还原”认定理念的逻辑起点。《解释》中规定的普通型信用卡诈骗罪起刑点与“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑点之所以会有2倍的差距，是有着深刻的原因的。正如有人指出的那样：恶意透支型诈骗与普通型诈骗的性质不同，透支是贷记卡的基本功能，恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，涉及的信用卡使用人数众多，因此其量刑标准应当从宽掌握。{6}(P36)从法规范的角度论述，法律的规定尤其是对性质趋同、类似的行为做不同的、个别化处理是有着深刻的立法学依据的。从法形成之起点—法律需要的角度分析，法律需要作为人们基于对法律这种特殊社会调整措施的特征和功能的认知而对运用法律来调整一定社会关系的期待和欲求，在契合社会规范、捋顺社会关系方面应该是整体统一性和具体差异性的辩证统一。{7}(P73-80)申言之，包括立法解释、司法解释等在内的一般性立法（排除恶法）应该都是在尊重社会现实的基础之上分层次、有区别性而作出的有权价值权衡。因此，我们完全有理由相信，刑法及其司法解释基于现实社会中“恶意透支型”信用卡诈骗罪与普通型信用卡诈骗罪之间的行为差异性所作出的区别性认定是符合立法学理论的，同时也是刑罚个别化思想的体现。顺此言之，在刑法逻辑上，承认刑法这种差异性规定的同时也就认可了两种不同形态信用卡诈骗行为所侵犯法益的严重程度有所不同，也即社会危害性在两种不同形态的信用卡诈骗罪中具有区别性。
从立法学之理论依据层面分析，可以得出这样一个基本结论：《解释》中规定的普通型信用卡诈骗罪起刑点与“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑点之所以会有2倍的差距是源于两种不同形态行为所侵犯的法益有深浅之别抑或说是两种不同形态行为的社会危害性有进行细化界定的必要性。但是，这种理论上合理的区别性认定却带给司法实践中数额认定的困难，有必要在客观分析两种不同形态信用卡诈骗行为之法益侵害程度基础之上，采用较为合理的“换算—还原”的认定方式，以统一不同形态的数额认定标准。这里首要要明确的一点是，倡导“换算—还原”理念的逻辑前提应该是确定信用卡诈骗罪统一的起刑标准。笔者认为，“恶意透支型”信用卡犯罪作为法律界定的一种特殊形态，不具有普遍适用性，应该通过制度设计—“换算—还原”的方式纳入到普通型信用卡诈骗罪的数额认定标准中去。至于如何通过制度设计“换算—还原”将恶意透支型信用卡诈骗犯罪的数额纳入到普通型犯罪数额中去，笔者认为：依据两种不同形态信用卡诈骗罪的法益侵害程度、社会危害性以及《解释》中对两种形态犯罪界定的2倍数额起刑点的法律规定，将起刑点较高的“恶意透支型”信用卡诈骗罪中规定的数额折半，还原至普通型信用卡诈骗罪之入罪标准，是符合司法实践之客观需要且具有理论可行性和现实操作性的认定理念。笔者以数学模型的方式予以量化，即：
两种形态犯罪数额认定总额（记为W）＝1/2ד恶意透支型”诈骗罪数额（记为A）＋普通型信用卡诈骗罪数额（记为B）
亦即：W=1/2×A+B
以上经过论理论证得出的认定标准数学模型，非但在理论上具有根据，最重要的是可以合理、有效的解决司法实践中有关信用卡诈骗罪不同形态犯罪行为所涉及的犯罪数额认定问题、罪与非罪问题以及一罪与数罪问题。比如，对于以上第一种情形的问题，带入公式，即：W=1/2×A+B=1/2× 9000 + 4000 = 8500，已经达到普通型信用卡诈骗罪的起刑点，完全可以依据刑法第一百九十六条中关于普通型信用卡诈骗罪的具体规定进行定罪量刑，这样既可以在理论上避免适用刑法过于呆板、苛刻而导致放纵犯罪，也可以在司法操作中快速有效的解决类似案件。当然，笔者提出的量化性建议仅是学理上的建议，在没有被有关有权机关认可采纳之前，仅具有学术研究讨论的价值，但笔者相信这种开放式、折中性的认定标准和理念会有效解决司法实践中的系列难题，对于避免因固守教条而导致的入罪出罪、罪轻罪重的刑法评价体系有失公允甚至走向畸变都有重大意义。
四、经济犯罪刑法评价新导向—“条件性出罪机制”理念初探
按照传统的犯罪理论，犯罪行为发生后不管是停止于完成形态还是停止于未完成形态，刑法都要介入并作出相应的否定性评价，尤其是犯罪目的得逞型的既遂形态，刑法的惩治力度最为明显。但是，在最近几年的刑法立法、司法解释中对于经济犯罪中的某些已经停止于既遂形态（包括犯罪目的得逞型的既遂形态）的犯罪行为附条件地做了轻罪化、有罪无刑化甚至出罪化的规定。如1995年“两高”《关于办理信用卡诈骗罪案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民法院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚，或者免予追究刑事责任”；刚刚施行不久的《刑法修正案七》第三条第四款对于涉税犯罪行为也做了类似规定：“有本条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任”；最为明显的例证当属《解释》第六条第五款中的规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”。
从以上列举的三件规范性法律文件中可以看出，我国刑法对于经济犯罪中的某些既遂形态的行为采取了轻刑化、有罪无刑化甚至出罪化的处理方式。但是，这类“出罪化”的规定并不是随意而为或者说是大量适用，而是有选择、有条件、有限制的予以界定，对待“出罪化”理念我国立法坚持了一分为二的辩证法思想，即“条件性出罪机制”。以《解释》第六条第五款中的规定为例，“恶意透支型”信用卡诈骗罪出罪就必须满足以下几个条件：首先，仅限于“数额较大”的类型，即恶意透支1万元至10万元之间，超过10万元则不再适用，这条限定条件将出罪的案件限定在法益侵害程度低、社会危害性较小的范围之内，这是出罪的前提条件；其次，偿还全部透支款息。偿还全部透支款息，要求行为人对其行为造成的危害后果进行有效的弥补，使得被侵害的社会关系得到有效的恢复，这是出罪的实质条件；再次，情节显著轻微。所谓情节显著轻微，是指“恶意透支”次数不多，属于偶犯、初犯，或者透支数额较少，或者在银行等金融机构报案后马上归还透支款息等，这是出罪的附件性条件；最后，在公安机关立案前偿还全部透支款息，这是时间性条件，这条规定对于促使行为人快速及时恢复被其侵害的社会关系具有极强的现实意义。
纵然“出罪化”的理念与实践已经被司法解释所接纳，但是司法实践中也许会有人提出“出罪化”条件限制过于苛刻，以上述“恶意透支型”信用卡诈骗罪为例，数额限制、还款期限限制等硬性规定等就不利于“出罪化”理念的客观实践。笔者认为，这种观点忽视了现阶段我国刑事司法实践的客观情况以及刑法理论的实际承载力：“出罪化”机制理念本来就是对犯罪构成理论和犯罪形态理论的一种“彻底颠覆”，只不过是为了达到尽快恢复被犯罪行为所侵害的社会关系以及缩小刑事打击面的“双赢”目标，而对传统的刑法理论所作出僭越性规定的一种法律拟制，理应在理论界定层面保持谨慎细微、循序渐进。再者，从法治建设进程的角度讲，采用“条件性出罪机制”也是尊重现阶段我国现实法治语境、避免刑法私法化走向极端的理性、慎重选择。{8}(P7)
“条件性出罪机制”理念现已为有关涉税、信用卡诈骗犯罪的立法所吸取、采纳，这对于尽量使用经济规范手段和行政处罚手段快速、有效的处理有关经济违法行为甚至犯罪行为，努力缩小刑事打击面提供了法律支撑，这不仅仅是刑法经济的客观要求，也是刑法谦抑性理念的实践应用。因此，笔者有理由相信，随着法治社会建设过程中刑法宽严相济的刑事司法政策理念的不断延伸，对于经济犯罪中某些已经达到既遂状态但是辅之于法定的条件、经过行为人事后补救能够完全恢复被侵害的社会关系并弥补被侵犯的法益的情形，适用“条件性出罪机制”将可能会成为一种全新的处理方式，这也是新近出台的刑法修正案、司法解释所释放的一种新讯号。
【注释】
[1]这里“事后价值倾向性评价”的概念及其评价都是笔者在考虑《解释》中规定的“明知没有还款能力而大量透支”之“明知”程度时，结合有关法理精神偶然提出的一个结论性概念，其中不足之处还有待探讨。
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【作者单位】华东政法大学 华东政法大学
【文章来源】《当代法学》2011年第1期
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