【内容提要】区分单位行贿与个人行贿的关键是要正确理解刑法意义上的“单位”和正确区分行贿犯罪中的单位行为和个人行为。文章对一人公司行贿、私营企业行贿、挂靠型主体行贿、风险经营型主体行贿、承包经营中的行贿等司法实践中的典型问题作了深入分析。
【关键词】单位行贿 个人行贿 司法认定
根据我国刑法规定，单位实施行贿犯罪的认定为单位行贿罪，自然人实施行贿犯罪的认定为行贿罪。然而在司法实践中，行贿主体的认定却是一个相当复杂的问题。笔者认为，区分单位行贿与个人行贿的关键是要解决好两个问题：一是如何理解刑法意义上的“单位”，二是如何区分行贿犯罪中的单位行为和个人行为。在明确以上两点的基础上，才能对实践中遇到的一些典型问题加以准确的剖析。
一、对刑法意义上“单位”的界定
在认定行贿犯罪案件中的主体时，首先需要考虑的一个问题是，涉案单位是否属于刑法意义上的“单位”，如果涉案单位不符合刑法意义上的“单位”特征，则可以直接考虑认定个人行贿。我国《刑法》第30条对单位犯罪的主体种类采取了列举式的规定，包括公司、企业、事业单位、机关、团体。但是对何为“单位”，却没有进行明确的界定。笔者认为，刑法意义上的“单位”，是指依法成立、由一定的物质条件和人员组成的、具有一定的组织机构、能够承担一定责任的相对独立的社会组织。它的外延要广于民法意义上的“法人”。刑法意义上的单位必须具有合法性、组织性、独立性的特征。
单位的“合法性”，包括两个方面的含义：一是依法成立，即单位的设立方式、程序符合国家的法律规定，经过有权机关或组织的审批、登记注册。凡未经合法程序设立的单位实施的行贿行为，在否定其正当的单位人格的基础上，直接认定具体行贿行为的实施者构成行贿罪即可。二是合法存在，即要求单位的设立目的和宗旨应当符合国家和社会公共利益的要求，同时，依法成立的单位，其合法性在单位存续期间应持续存在。我国最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条对此做出了明确规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”这一规则在认定单位行贿和个人行贿问题时同样适用。
单位的“组织性”特征，是指单位由一定数量的人员组成，有一定的组织机构，并可以通过一定的决策程序形成单位的意志。因此，在考察单位适格与否时，应重点考察单位是否是由一定人员按照一定的分工组成的组织体，有没有独立于单位成员意志的单位意志的形成机制。如虽经法定程序设立，但实质上由一个人经营操作的“皮包公司”，其个人行为与单位行为、个人意志和单位意志相混同，就不符合刑法意义上的“单位”特征。类似的所谓“单位”实施的行贿行为应认定为个人行贿。
单位的“独立性”是指单位具有自己固定的经营活动场所、相对独立的财产，并能以自己的名义独立地从事相关的社会经济活动。单位固定的经营活动场所和独立的名义均容易理解和判断，关键是如何理解单位相对独立的财产。这里需要强调，单位拥有的相对独立的财产不同于民法意义上的法人拥有的财产。民法奉行“无财产即无人格”的原则，法人要成为民事主体，就必须拥有归属于自己的财产，即法人对其财产享有垄断的支配权；而刑法中的单位并不要求其是独立的民事主体。其所拥有的财产权仅仅是相对独立的，即单位未必是财产的所有者，但是可以对财产进行占有、使用和收益，以维系其日常的生产、经营等活动。
有一种观点认为衡量相对独立单位的重要标准是要看单位是否独立的核算单位，有无可供执行罚金的财产。这种认定标准暗含的意思仍然是强调单位需要拥有归属于自己的财产，仍然是将刑法上的“单位”等同
于民法上的“法人”。然而这种观点显然是和我国关于单位犯罪的立法和司法实践相抵触的。事实上，不具有法人资格的集体所有制企业、单位的分支机构、内设机构均没有独立享有所有权的财产，集体所有制企业的财产归投资该企业的集体所有，单位的分支机构、内设机构的财产归设立它的单位所有，但却都能够成为刑法意义上的“单位”。⑴事实上，刑法中单位财产的独立性主要是强调其占有使用收益的财产与其内部成员的个人财产应有明确的区分，如果单位财产与其内部成员的财产发生混同，则单位的利益即与个人的利益相混同，进而刑法意义上的单位人格便与内部成员的自然人人格也发生混同，其刑法意义上的主体资格即消亡。因此，我们在区分单位行贿和个人行贿时，尤其应重点考察单位有没有独立于其内部成员的财产，如虽经注册登记，但没有实际出资或者抽逃出资的“空壳公司”，就应当否认其刑法意义上的“单位”人格，其所实施的行贿犯罪应认定为个人行贿。
二、行贿犯罪中的意志因素和利益归属问题
对单位犯罪的定义，我国刑法没有做出明确的规定，一般认为，公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。⑵可见在对具体的犯罪行为认定为单位行为还是个人行为时，应重点把握两点：一是支配犯罪行为的意志是单位意志还是个人意志；二是犯罪行为所谋求或最终获得的利益归属于单位还是个人。这两点判断标准在认定单位行贿还是个人行贿时，同样适用。如果行贿行为体现了单位意志，利益归属于单位，认定为单位行贿；如果行贿行为体现了个人意志，利益归属于个人，则认定为个人行贿。
（一）意志主体的判断
根据单位犯罪的基本原理，单位犯罪体现了单位意志。单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。⑶但是在具体的司法实践中如何区分单位整体意志和个人意志却是一个难题。笔者认为，判断单位意志和个人意志需要从两个方面入手。一是考察行贿的动机和目的。犯罪动机，是刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，其往往决定着犯罪意志的形成。行贿犯罪作为目的犯，“谋取不正当利益”是其法定构成要件。所以，对行贿动机和目的的考察，往往有助于判断行贿意志的主体问题。一般而言，行贿为了实现个人利益的，体现了个人意志，行贿为了实现单位利益的，则体现了单位意志。二是考察意志形成的过程。一般认为，单位意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序而形成的意志，而个人意志是经个人决定而形成的意志。但是在具体的司法实践中，对这一问题却需要灵活把握，结合意志的形成过程进行综合把握。
首先，在行贿犯罪中对于通过决策程序形成的单位意志，其表现形式具有多样性，既可以表现为单位的领导决策后形成具体执行贿赂款、回扣支付的指令；也可以表现为通过公司的内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件确定或约定的公关费用、产品销售回扣率等；甚至具有较强的隐蔽性，表现为并无明文规定，但已成为单位潜规则的由业务人员具体操作的给付贿赂款、回扣的惯例性做法。
其次，有些意志的形成并未经过严格的决策程序，但结合决策者的身份、动机、事后因素等，仍可以认定为单位意志。如单位的领导、负责人未经正规的决策程序，个人决定或者授意实施行贿，这种决策尽管不是单位集体意志，但是由于是掌握了单位领导决策权的人做出的，如果做出决定的动机是为了单位整体的利益，那么也应该认定为单位的意志。
再次，单位的意志不仅局限于事先的决策，也可以是事后追认。实践中经常出现主管人员甚至一般工作人员超越授权范围行使职务，自作主张从事行贿活动，为单位谋取非法利益。对此，如果单位事后加以追认或默认的，个人意志就转化为单位意志。
最后，有些行贿的决定看似是通过决策程序做出的，但结合意志形成的具体过程和动机来考察，往往又应认定为个人意志。如某些实行“一言堂”的单位，领导的决策虽然经过其他成员的同意或认可，但其决策过程不是代表决策层集体的意志，在这种情况下，打着单位的旗号，慷单位之慨，以单位的财物向关系人行贿，谋取个人利益的，仍应认定为个人行贿。
（二）利益归属的判断
《刑法》第393条在对单位行贿罪进行规制的同时，还强调“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚”。可见，在单位行贿与个人行贿的区分上，对利益最终归属的判断显得尤为重要。在司法实践中，具体区分利益归属于单位或个人时，应注意把握以下几点：
第一，从单位一贯的财产状况、经营活动情况看，单位利益与个人利益发生混同时，应认定行贿所谋取的利益归属于个人。如单位没有独立于其内部成员的财产，单位的财产即其内部成员的财产，则财产的混同意味着利益的混同。在此前提下，即便以单位名义行贿而获取的利益也应认定为归属于个人，进而认定构成个人行贿。
第二，应准确区分具体行贿行为中所谋取的不正当利益在单位和个人之间的分配关系。在这方面应该注重考察单位和个人之间的权利义务关系，特别是有关利润分配情况的约定和通常做法。如果单位和个人有关于利润分成或提成的约定，则虽然通过行贿所谋取的不正当利益最终并不完全归属于单位，但一般仍应当认定为单位行贿。虽然行贿人行贿的动机具有复杂性，谋取的单位利益和个人利益往往会兼而有之，甚至交织在一起，相互影响。但是行贿犯罪中所讨论的“谋取不正当利益”是指通过行贿，由受贿方利用职务便利为行贿方所谋取的直接利益，而不包括获得利益后的再分配问题。比如，现实中很多单位的内部人员为了提高自己的业绩，获得单位给予的高额业务提成而大肆行贿，这种情况下，看似是谋取个人利益，但实质上行贿的利益直接归属者是单位。因为单位成员的行贿使得单位获取了更多的业务量，并进而获得高额利润，这才是行贿所带来的直接利益，也是主要利益，至于单位内部成员的提成仅仅是单位从高额利润中提取的一小部分在单位成员间进行的再分配而已。所以判断利益的归属，应该以行贿行为的直接、主要和初始受益者为准，在单位获得初始利益后，通过工资、奖金、福利、提成、分成等方式在单位成员之间分配的，不能认定为“违法所得归个人所有”、“为个人谋取不正当利益”。
需要强调的是，在对具体的行贿行为究竟属于单位行贿还是个人行贿进行判断时，应综合把握“意志主体”和“利益归属”两个关键因素进行综合评判，而“利益归属”的判断又是重中之重。因为“意志主体”的判断往往由于单位决策程序的不规范、行贿的动机由于其属于主观范畴难以直接查明等原因，无法直接得出准确的结论。而利益归属则属于客观判断，比较容易准确的把握，并据以推定行贿人行贿的动机，进而认定意志主体。因此，实践办案中，对利益归属问题的查明往往成为准确区分单位行贿和个人行贿的核心问题。
三、实践中的一些典型问题
（一）一人公司的行贿问题
2005年公司法修改后，法律上允许有限责任公司可以由一人（自然人和法人）投资设立，一人公司的合法地位得以确立。这意味着依法设立的一人公司享有了法人资格，拥有自己独立的财产，并能够以自己的财产为限，对外独立承担民事责任。然而，一人公司能够成为民事责任的主体，是否就必然意味着可以成为刑事责任的主体，即可以成为单位犯罪的主体呢？前文已经分析，民法和刑法对确定责任主体的标准有所不同。民法奉行“无财产即无人格”的原则，只有具有专属于自己的独立财产权的自然人和法人才能成为民事责任的主体，而刑法在考察某一社会组织体能否成为刑事责任的主体时，主要考虑意志、行为和利益归属的统一性，只要一个社会组织体能够形成统一的整体意志，能够基于这种意志实施一定的行为，并具有专属于自身的利益时，就可以成为单位犯罪的主体。有一种观点认为，由于一人公司的股东只有一人，而唯一的股东往往又是公司的法定代表人，因此股东的意志和公司的意志相混同，名义上公司的行为实质上就是股东的行为，名义上属于公司的利益实质上就是股东的利益，因此一人公司不具有刑法意义上的独立人格，不能成为单位行贿罪的主体。
对此，笔者持不同见解。首先，一人公司的法定代表人虽然往往就是公司的唯一股东，但是其作为公司的决策者，代表公司做出的决定只要是和公司的生产经营活动相关的，就代表了公司的意志，和个人为了自身的利益做出的决定有着本质的区别；在此前提下，基于这种代表公司意志的决定而实施的行为当然也就应该理解为公司的行为。最为关键的是一人公司有没有独立于股东，而专属于自己的利益，这是评判一人公司能否成为单位行贿罪主体的核心问题。虽然一人公司是由一个股东投资设立的，但是一人公司一经成立，股东投资即成为公司的财产，而与股东的财产相分离，这就意味着股东利益和公司利益的相对分离。同时，公司作为一个独立的经济组织体，具有独立的经济核算，在经济活动中必须遵守严格的财务制度，公司资金的支取、使用必须严格按照相关的程序和规定，股东不得随意挪用、支取、抽逃公司的资产；公司的利润分配也必须严格按照法律的规定计提一定数量的法定公积金、任意公积金，股东也不能任意将公司的利润据为己有。可见，一人公司的利益和股东的利益是相对独立的。综上分析，由于一人公司有着相对于股东独立的意志、独立的行为和独立的利益，因此可以成为单位行贿罪的主体。
在实践中，还存在一种实质意义上的“一人公司”，即公司在设立时，名义上存在两个以上股东，实际上只有一人出资和经营，其他股东均为挂名股东；或者公司设立时确实存在两个以上实质意义上的股东，但是在公司存续期间，其他股东退出，将股权都转让给一个人，但却没有变更工商登记。这两种实质意义上的“一人公司”虽然由于在设立之初不符合当时的法律规定，或者公司变更未履行相应的程序，而在其主体身份上存在欠缺。但是随着新公司法的实施，一人公司得到法律的认可，这种实质意义上的“一人公司”在设立、变更形式上的欠缺逐步被弱化，从单位犯罪的特征看，只要这类“一人公司”在实质上符合公司法关于公司的成立要件和经营规范，能够区分公司与股东的意志和利益的，也可以成为单位行贿罪的主体。
（二）私营企业行贿犯罪中的主体问题
对于这一问题，需要结合私营企业的具体情况来进行分析，不能一概而论。
首先，对于具有法人资格，以有限责任公司形式存在的私营企业，只要其具备公司法关于有限责任公司的实质要件，就可以成为单位行贿罪的主体，理由在分析一人公司问题时已经阐明，不再赘述。
其次，是个人独资企业。这种企业不具有法人资格，其特点是个人发展、个人经营、个人收益、个人承担风险，企业的财产就是投资人个人的财产，企业的利益就是投资者个人的利益。因此，个人独资企业在生产经营活动中向国家工作人员行贿，谋取不正当利益的，均应认定为个人行贿。
再次，是合伙企业。合伙企业也不具有法人资格，是指依照法律在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享受益，共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。有一种观点认为合伙企业可以成为单位行贿罪的主体。其理由是合伙企业做为一种营利性组织，是由几个合伙人共同投资设立，合伙企业的整体利益明显区别于某个投资人的个人利益，在这点上，其和个人独资企业存在着明显差异，当合伙企业的主要负责人向国家工作人员行贿，谋求企业在市场竞争中的有利地位时，实际上谋取的不正当利益归属于合伙企业，此时，应认定为单位行贿。
对此，笔者持不同见解。合伙企业与个人独资企业的差别主要在于投资人数。但投资人数并非区分单位利益和个人利益的依据。我们不能认为只有一人投资，单位利益就与个人利益相混同，而多人投资，单位利益就必然和个人利益相分离。我们也不能将个人利益机械的理解为一个人的利益。事实上，个人利益的归属者既可以是一个人，也可以是几个人。在判断利益归属的问题上，关键是要看企业的财产是否与个人的财产相分离，企业的利润能否由其投资人直接支配。合伙企业不同于公司，投资人投资设立合伙企业后，并不因此而丧失其投入财产的所有权，根据法律的规定，各投资人对投资的财产实行按份共有，合伙企业本身不享有独立的财产权。
同时，根据《私营企业所得税暂行条例》的规定，合伙企业的投资人可以将企业所得利益直接用于个人消费。在此前提下，我们要将合伙企业的利益与投资者个人的利益做出区分显然是不可能的。合伙企业实施行贿，即便打着企业的名号，貌似是通过不正当竞争的手段使企业在市场竞争中取得有利地位，获得企业利润，实质上都是企业的投资者为了实现其自身利益而为之。所以将合伙企业认定为行贿犯罪的主体，显然是不合适的。
当然，从“一事不二罚”的原则出发，也不应将个人独资企业和合伙企业认定为行贿犯罪的主体。由于个人独资企业和合伙企业的财产均属于其投资人，如果以单位行贿罪论处，对企业判处罚金，对企业的负责人判处自由刑，实际上往往成为对企业的负责人既判处罚金，又判处自由刑，对同一人的同一个行为判处两个刑罚，明显有失公允。
事实上，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》对私营企业能否成为单位犯罪主体的问题，已经有过明确规定，“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资企业、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”在此，特别强调了具有法人资格的私营企业才能成为单位犯罪的主体。这一规定无疑是符合单位犯罪的构成理论和立法原意的，在办理行贿犯罪案件判断犯罪主体的问题时，这一规定应该得到贯彻执行。
（三）挂靠型主体的行贿犯罪问题
本身并不具有合法经营资格的个人或单位挂靠具有经营权的单位，并以该单位或该单位的分支机构的名义对外从事营利性活动，在此过程中发生的行贿犯罪如何确定主体身份？对此，应首先分清实施挂靠行为的个人或单位与被挂靠的单位之间的权利义务关系，特别是利益分配关系。实践中，实施挂靠的个人或单位往往仅仅是借被挂靠单位的名义从事经营活动，被挂靠单位不参与实际的经营管理，从事经营活动的资金、人员等完全由实施挂靠的个人或单位自己负责，自负盈亏、自担风险，除向被挂靠单位缴纳一定数额的管理费外，经营活动所获得的利润全部归实施挂靠的单位或个人所有。所以，在挂靠过程中发生的行贿犯罪，虽然表面上是以被挂靠单位的名义实施的，但是由于不能体现被挂靠单位的意志，谋取的不正当利益并不归属于被挂靠单位，因此不能由被挂靠单位承担责任。而应该由实施挂靠的个人或单位来承担责任。
（四）风险经营型主体的行贿犯罪问题
风险经营型主体的经营模式表现为：单位中的工作人员以单位的名义对外从事营利活动，而个人自主经营、自负盈亏。在此过程中风险经营者实施行贿犯罪，与挂靠型有一定的相似性。从内部的权利义务关系看，风险经营者仅仅是借单位的名义从事经营活动，除向单位缴纳一定的管理费外，经营活动的实施、获得利润的分配等均与单位无关。虽然风险经营者属于单位工作人员，但是其实施的行贿行为既不能代表单位的意志，也不能体现单位的利益，因此单位不应为此承担刑事责任，而应该直接追究风险经营者个人行贿的刑事责任。
（五）承包经营中的行贿犯罪问题
承包经营是指承包人通过与发包单位签订承包合同，对被发包的企业取得经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动的一种经济行为。在承包经营的过程中，承包人实施行贿犯罪的，应认定为承包企业构成单位行贿罪还是认定承包人个人构成行贿罪，笔者认为，对这一问题不能一概而论，而应该分析承包经营的具体方式以及承包人和发包方的权利义务关系，在此基础上准确判断行贿所得利益的归属，然后才能准确的认定行贿犯罪的主体。如果承包人仅仅是借用发包单位的营业执照，或者仅仅是向发包单位租赁一定的场地设施，并支付固定的承包费、租赁费，承包企业的经营资本完全由承包人个人负担，发包单位不参与实际的经营管理，也不参与实际的利润分成，则可以认定承包人在经营承包企业的过程中实施行贿犯罪，是为了牟取其个人利益，应认定承包人构成行贿罪。如果发包单位在发包期间，实际参与企业的经营管理，对企业的经营活动有资产投入，并根据企业的盈利状况按一定比例提取利润的，那么说明承包人对承包企业的经营所获取的利益不仅仅是其个人利益，还包括承包企业自身的利益，所以承包人基于经营承包企业的原因，实施行贿犯罪的，谋取的不法利益也部分归属于单位，可以认定承包企业构成单位行贿罪。
注释
⑴对此，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资企业、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第1条规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”
⑵陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2006年版，第527页。
⑶张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第131页。
【作者介绍】上海市金山区人民检察院；上海市金山区人民检察院。
【文章来源】《上海政法管理干部学院学报》2011年第6期
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