司法实践中如何把握利用影响力受贿罪的主体

来源：中国刑事杂志2012-6 作者: 钟文华王远伟更新时间： 2013-08-16

【内容提要】“利用影响力受贿罪”自实施后，在司法实践中出现了这样或那样的问题，致使司法实务界、理论界对该罪研究的热度增加，其中该罪的犯罪主体问题争议的最为激烈。笔者结合现实国情及司法实践认为，犯罪主体中应包括国家工作人员，离职的国家工作人员范围应该更加明晰，“近亲属”的范围应该适当扩张，对关系密切的人不应该机械理解等。

【关键词】司法实践利用影响力受贿罪主体

利用影响力受贿罪是我国为了更好地履行加入《联合国反腐败公约》承诺的义务，打击和处罚腐败行为而设立的。但其在司法适用过程中暴露出很多问题，致使学界及司法实务界对此有不同的看法，屡见报端。其中该罪的犯罪主体问题就是争论比较激烈的问题之一。犯罪主体把握的准确程度，直接关系到罪与非罪，关系到该罪立法目的实现与否。因此，我们结合司法实践就如何把握该罪犯罪主体问题加以新的探究，以便有所裨益。

一、犯罪主体中是否包括国家工作人员

司法实践中对于利用影响力受贿罪犯罪主体中是否包括国家工作人员观点不一。有人认为，按照刑法的现行规定，利用影响力受贿罪的犯罪主体不包括国家工作人员，只能是非国家工作人员才能构成此罪。⑴提出该观点的人认为如果国家工作人员实施本罪的行为，将其直接认定为（斡旋）受贿罪，而不是利用影响力受贿罪，因此将国家工作人员排除在本罪的主体范围之外。我们认为此提法欠妥，试问如果国家工作人员没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，而为请托人谋取不正当利益，索取、收受请托人财物的行为，如何处理呢？因此，我们认为该罪的犯罪主体中应包括国家工作人员。具体理由阐述如下：

一是从刑法修正案（七）第13条（即刑法第388条）对该罪的规定加以分析，该条文并没有规定本罪的犯罪主体只能是“非国家工作人员”。如果该罪的犯罪主体果真只能是“非国家工作人员”的话，那么按照刑法罪刑法定中的“明确性”原则，立法者会加以明确说明。但是按照刑法的规定，这里的国家工作人员的“近亲属”或“关系密切的人”既包括非国家工作人员，也包括国家工作人员，并且据调查国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况还比较常见。⑵其实国家工作人员也好，非国家工作人员也罢，只要实施了利用影响力受贿的行为，均可成立本罪。在日常生活中，国家工作人员的近亲属或者关系密切的人中有一部分是国家工作人员，一部分是非国家工作人员。如果规定该罪的犯罪主体只能是国家工作人员，就会出现国家工作人员的近亲属或者关系密切的人因是否具有国家工作人员的身份而定罪不同的情况发生，即如果是国家工作人员，则构成受贿罪；如果是非国家工作人员，就构成利用影响力受贿罪。这样的同一种犯罪行为，只是身份不同定罪量刑就不一样的后果恐怕让人无法接受，也达不到刑法的一般预防与特殊预防的效果。

二是从履行国际义务和打击腐败犯罪的角度来说，利用影响力受贿罪的确立是为了更好地履行我国已经批准的《联合国反腐败公约》，纵观该罪的立法意图主要是解决行为人利用他人（这里指近亲属或关系密切的人等）职权或职务上的便利受贿而应得到惩罚，而不是行为人利用自身职权或便利收受他人贿赂的问题。前者侧重惩处的是行为人利用他人职权或职务上的便利，而后者侧重惩处的是利用自己的职权，并且刑法已对此有了规定。如果利用影响力受贿罪的犯罪主体不包括国家工作人员，那么国家工作人员没有利用自己的职权或地位影响而受贿的行为将如何处理，致使其钻了法律的空子，得不到应有的打击。

三是从刑法犯罪理论中的“身份犯与非身份犯”的构成关系来讲，对于没有利用其身份实施犯罪的有身份者，一般不能以身份犯的构成论处。⑶刑法第388条规定的（斡旋）受贿罪，是国家工作人员具有国家工作人员身份，并且利用了其具有的职权和地位所形成的便利条件，再通过其他的国家工作人员的职权为请托人谋取了不正当利益，而索取或收受请托人财物，从本质上讲仍是一种受贿性质的权钱交易。众所周知，国家工作人员在日常生活中，是普通民众之一，只是其在国家工作岗位履职时，国家、人民赋予了其一定的职权而已。当其没有利用职权时，也是普通的民众，比如国家工作人员的衣、食、住、行等个人行为，就是一种私行为，这时国家工作人员就是普通民众的一员，其身份就是和非国家工作人员一样。

我们认为，判断利用影响力受贿罪的犯罪主体是否包括国家工作人员，关键是看该国家工作人员是否利用了自身的职权和地位。即本罪的犯罪主体中“近亲属”、“关系密切的人”具有国家工作人员身份时，只要没有利用自己本身的职权或影响，那么此时该国家工作人员与其他的“近亲属”、“关系密切的人”中的非国家工作人员的身份一样，也构成利用影响力受贿罪。

二、犯罪主体中如何界定离职的国家工作人员

司法实践中界定利用影响力受贿罪犯罪主体中“离职的国家工作人员”，也是难点问题之一。有人认为，本罪犯罪主体中的“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于年龄或者其他原因离退休、辞职、辞退的人员，并且这些人已离开了履职岗位；⑷还有人认为，本罪犯罪主体中的“离职的国家工作人员”是指因年龄或者其他原因离退休、辞职、辞退离开国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，不再从事公务的人员，以及其他不再受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人们团体委托从事公务的人员，农村集体经济组织和城镇基层组织中因离退休、辞职、辞退或者其他原因不再从事公务的人员。⑸

我们认为，按照本罪的立法意图及社会现实，判断本罪主体中离职的国家工作人员范围，应把握好以下几个方面的问题：一是准确把握行为人在离职前是否有一定的实质职务或职权。临时受委托从事公务的人员，按照刑法第93条的规定尽管属于国家工作人员的范畴，但是其当时的职务（或者职权）只是临时受命，具有很强的时效性，没有实质上的职权，任务完成后职权也随之结束，实际上是无职可离，也谈不上其利用原职权或者地位形成的便利条件，⑹因此，其不宜认定为本罪犯罪主体中离职的国家工作人员。至于目前农村集体经济组织（或村民委员会）和城镇基层组织（或居民委员会）中的人员，立法解释明确规定“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。如救灾、抢险、移民、救济款物的管理；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作等等”这里规定得很清楚，村民委员会等村基层组织人员只是协助人民政府从事行政管理工作，当具体的行政事务不存在时，其职能（或说职权）也就结束，如救灾、抢险的协助职能，只要灾情消失，其协助人民政府管理的职能也就随之结束。另外，按照《中华人民共和国公务员法》的规定，国家公务员的范围中不包括村民委员会等村基层组织人员，村民委员会属于自治组织，工作人员离职后就谈不上利用自己的原职权或地位形成的便利条件；二是离职应当是永远离开工作岗位不再返回，并且按照有关法律规定办理了有关离职手续。在司法实践中，有些国家工作人员由于经验、技术、管理能力被单位的认可，即使已办理了离职手续，但因工作需要又被单位返聘且行使一定职权，我们认为这种情况下的国家工作人员也应被视为在职的国家工作人员；三是离职的国家工作人员主体身份不能受离职时间长短的影响。有人认为离职国家工作人员需要限定离职一定年限，如有人认为“利用影响力受贿罪规定的国家工作人员的离职时间应该从离开工作岗位开始计算，期限在三年之内…”⑺笔者认为，在目前中国干部选拔制度尚不健全的形势下，离职国家工作人员其在职时培养起来的势力范围还将长期存在，并且其影响力和势力不容小视。还有些国家工作人员离职后仍兼任一些组织、团体的顾问或者其他职务，其仍具有一定的影响力，故此不宜在时间上对离职国家工作人员加以限定。

三、犯罪主体中如何界定“近亲属”

司法实践中就利用影响力受贿罪近亲属的范围众说纷纭。有人认为利用影响力受贿罪中近亲属的范围应是“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”，即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条中规定的近亲属的范围；⑻也有人认为，该罪中的近亲属应是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定近亲属的范围，即除了包括上述范围外，还包括“其他具有扶养、赡养关系的亲属”；⑼还有人认为该罪主体中的“近亲属”就是我国刑事诉讼法第82条规定的近亲属范围，包括“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。⑽由于上述这些法律法规及司法解释都没有被废除仍然有效，再加上刑法条文及立法、司法解释中又都没有具体规定利用影响力受贿罪中“近亲属”的范围，不免引起司法实务界、学术界的激烈争论，导致司法不统一。

我们认为，上述关于“近亲属”范围的规定虽然都有效力，但是利用影响力受贿罪犯罪主体中的“近亲属”都不宜适用。为什么上述规定中的“近亲属”范围不统一？我们认为最主要的原因是设立、解释上述“近亲属”范围的时间不同，并且相隔时间比较长，既有80年代制定的司法解释，也有90年代制定的法律、司法解释。随着时间的推移，由于种种原因近亲属的范围产生了巨大的变化。因此，按照立法解释或司法解释要与立法意图及社会现实相适应的原则，目前利用影响力受贿罪主体中“近亲属”的适用范围以“与国家工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人员”为宜。具体理由如下：

一是2010年中共中央办公厅《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法（试行）》以及中央组织部《党政领导干部选拔任用工作有关事项报告办法（试行）》中规定，领导干部的近亲属是指与领导干部有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人员。虽然该规定不属于法律法规及司法解释的范畴，但是按照法理学中“法律与政治”的本质关系，两者都是体现统治阶级意识的产物，具有统一的立法意图。刑法确立利用影响力受贿罪是打击国家工作人员的近亲属（或关系密切的人）利用国家工作人员的职权形成的便利条件，收受贿赂等；中央组织部制定的文件是打击国家工作人员（领导干部）的近亲属利用国家工作人员（领导干部）的职权形成的便利条件，借机提拔、收受贿赂等。另外按照时间效力适用原则的规定以及成文法具有滞后性的典型特征，上述几个规定“近亲属”的法律法规距今已久，需要加以修改。

二是现实国情的需求。受中国计划生育政策的影响以及现实生活的限制，50年代以后的人们生育的子女（即80、90后）大多数是独生子女，这些独生子女现已逐渐成为国家的中坚力量，且结婚生子，这就导致中国的家庭结构发生了前所未有的变化，“一个孩子六个大人照看，一对夫妻照顾四个老人”的现象即将登上中国的舞台，照此推断，如果近亲属的范围继续按照现行的刑事法、民事法、行政法的规定计算，其数量将屈指可数，少之又少，甚至为零。如果利用影响力受贿罪中的近亲属的适用范围还是上述刑事法、民事法、行政法规定范围的话，那么在现实社会中，利用影响力受贿罪的打击面将会很小，这与确立利用影响力受贿罪的目的背道而驰。

三是刑事实体法与刑事程序法在适用时要区别对待。利用影响力受贿罪中的“近亲属”属于刑事实体法的规定，而我国刑事诉讼法规定的“近亲属”范围是刑事程序法的规定，两者不能视为同一规定，更不能认为两者都是刑事法的范围而混为一谈。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，用该原则来解释这两者之间的关系，即如果说法律法规或者司法解释没有确定利用影响力受贿罪这个罪名，而司法机关适用了利用影响力受贿罪这个罪名起诉、定罪、量刑等，这就违背了罪刑法定的原则。但是利用影响力受贿罪犯罪主体中所指的“近亲属”与刑事诉讼法、民法、行政诉讼法中规定的“近亲属”都不是一个具体的犯罪以及决定量刑的情节，而是所指的一类人的统称名词（或称为集合体）而已，如果把“近亲属”作为一个犯罪行为、罪名或量刑情节，恰恰违反了罪刑法定原则，况且现行刑事、民事、行政法律法规及司法解释中的“近亲属”的规定还都没有被废止。

四、犯罪主体中如何界定关系密切的人

司法实践中由于法律法规及司法解释都没有对“关系密切的人”作出明确规定，导致对此理解不一。有人认为，判断是否成为关系密切的人，要看是否有某种关系以及关系是否密切，只有二者同时具备，才是关系密切的人；⑾有人认为，“关系密切的人”是一个范围宽泛的概念，其涵盖了全部“特定关系人”在内，但不限于此。只有行为人具有影响力，才说明关系达到了密切的程度，反之就没有达到关系密切的程度；⑿有人则建议将条文中的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”改为“特定关系人”来理解适用。⒀

如何把握“关系密切的人”的范围，我们认为应从现实国情和司法实践出发进行理解和适用。判断二人之间是否有关系，相对比较容易，但判断二人之间的关系是否密切，达到什么程度才算是密切，在很多情况下是难以判断的，并且就密切本身而言，也没有一个比较具体的参照标准来判断。正如赵秉志教授所说“关系密切的人”是一个较为弹性的概念，给司法留下了较大的解释空间。⒁我们认为在法律法规及立法、司法解释未作具体规定之前，根据《现代汉语词典》对“关系”的解释“一是人或事物之间的相互联系；二是牵涉和影响”以及利用影响力受贿罪的立法背景和意图，我们可以对“关系密切的人”作比较宽泛的理解，即除特殊情况外，凡是与国家工作人员有关系，并实施了利用影响力受贿行为的人，都可以认定为“关系密切的人”。理由如下：一是在现实生活中，规范国家工作人员依法文明办事、廉洁自律的法律、法规、规章制度已颁布实施或下发各地要求其学习和贯彻，并组织考试和考核，还有相应的纪检监察等监督机构对其进行监督检查。如果国家工作人员能缘于行为人的因素为请托人谋取不正当利益；二是如果单从法律条文规定的字面意义上理解“关系密切的人”实施利用影响力而受贿的行为构成本罪，但有不密切关系的人实施利用影响力受贿的行为却不构成本罪，从而逃脱了法律的制裁。这种结果恐怕与确立本罪的立法意图也是相违背的，民众也难以信服。因此，司法工作人员在司法实践中不能机械理解本罪中规定的“关系密切的人”，而应让利用影响力受贿罪发挥其应有的立法本意。

注释

⑴王荣利：“反腐新罪名不会成为贪官的‘免罪符’——刑法学家赵秉志详解《刑法修正案（七）》反腐新罪名”，载《法制日报》2009年4月2日。

⑵李立峰：“国家工作人员属于利用影响力受贿罪主体”，载《检察日报》2011年6月3日。

⑶周铭川：“国家工作人员能否构成利用影响力受贿罪”，载《中国检察官》2010年第4期。

⑷黄太云：“《刑法修正案（七）》对惩治腐败相关条文的完善”，载《中国检察官》2009年第5期。

⑸姚爱华、杨书文：“试论影响力交易罪”，载《人民司法》2009年第9期。

⑹孙国祥：“利用影响力受贿罪比较研究”，载《政治与法律》2010年第12期。

⑺黄杰：“利用影响力受贿罪的司法认定”，载《人民检察》2010年第10期。

⑻黄太云：“《刑法修正案（七）》对惩治腐败相关条文的完善”，载《中国检察官》2009年第5期。

⑼刘德法、孔德琴：“论利用影响力受贿罪”，载《公民与法》2010年第4期。

⑽孙国祥：“利用影响力受贿罪比较研究”，载《政治与法律》2010年第12期。

⑾王玉杰：“利用影响力受贿罪犯罪主体之界定”，载《河南司法警官职业学院学报》2010年第3期。