内容摘要:通过分析诈骗罪中常见量刑因素的影响力,确定诈骗罪的量刑起点及相关量刑事实对应的基准刑,并分析了量刑情节适用中的疑难问题,如主动履行财产刑是否可以得到从宽处理及量刑精确化抑或模糊化问题。
关键词:诈骗罪 量刑标准 量刑情节
量刑失衡一直是司法审判中备受诟病的问题。最高人民法院新近出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)以及各地陆续颁布的实施细则可看作是对量刑失衡的正式回应。然而,这一场从上至下的改革是否能够解决这个问题?本文选取了司法实践中发案率较高的诈骗犯罪作为研究样本,分析诈骗犯罪罪量与刑量的对应关系,考量《意见》的实用性和可行性,并提出了自己的意见。
一、量刑因素的影响力分析
(一)法定量刑因素的影响力分析
1、法定从轻情节对量刑结果有重要影响
最高法《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)中对自首、立功、未遂、未成年等法定从轻情节作出了较为详尽的规定。实践中,被告人存在自首、立功、未遂等从轻情节时,多被减轻适用。
至于未成年犯,根据《意见》规定:对于未成年人犯罪,应当综合考虑未成年犯的各种情况,予以10-60%的减轻基准刑幅度。诈骗犯罪为智能犯罪,对被告人的智力、知识水平要求较高,所以未成年犯在其中占的比例较小。在共同犯罪场合,如果并存从犯情节,通常被减轻处罚,且减轻幅度较大。
对于从犯,《意见》规定可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚。实践中认定从犯的场合非常少见,往往是基于获利或者对犯罪成立所起的作用等因素来认定,一旦能够被认定为从犯,基本上都得到减轻处罚。
未遂的认定,数额犯较为特殊。诈骗犯罪定罪标准是犯罪人意图占有的数额还是犯罪人实际占有的数额,备受争议。司法实践多以最终获取的数额为定罪标准。我国立法规定了未遂的普遍可罚,《意见》规定应综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,比照既遂犯减少基准刑的50%以下,减轻幅度较大。
2、累犯等从重处罚情节在犯罪数额较高的场合影响较大
《意见》认为可综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重酌情确定从重的幅度,将前科劣迹增加量规定为10%以下。但需注意的是诈骗案件中的再犯、累犯,尤其是诈骗累犯比例较高。基于此,最高司法机关将“曾因诈骗受过刑事处罚”作为认定情节严重、特别严重的条件之一。但根据我们对诈骗案件的统计分析,再犯、累犯对量刑的影响程度不高,尤其是在犯罪数额较小的场合,累犯和非累犯在量刑上区分不大。这反映出司法者更重视审判案件中的客观行为和客观结果,对行为人人身危险性的评估不够重视。
(二)酌定量刑因素的影响力分析
1、诈骗数额对量刑的影响呈边际效应递减
犯罪数额作为财产刑犯罪的定罪情节之一 [1],同时也是量刑的重要参考因素。相对于诈骗人数、诈骗手段等客观要素,犯罪数额对于最终刑期的影响更强,尤其在犯罪数额未达巨大的情形。但对超高数额(超过数额特别巨大标准数倍)的案件,数额大小对量刑的影响力就减弱了。
2、财产性犯罪的损失是否挽回对量刑有重要影响
诈骗罪对于被害人而言最重要的就是财产受损,而损失的挽回是平复社会矛盾的一个重要方式。退赃、退赔反映出犯罪危害后果的弥补程度,不管是全部还是部分退赃、退赔,挽回了被害人损失的,在从宽幅度上有不同体现。《意见》对此也予以高度重视,规定“对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,可以减少基准刑的30%以下。对于积极赔偿被害人经济损失的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况,可以减少基准刑的30%以下。”上述规定没有对退赔、退赃情况进行具体区分,2009年版本分为全部退赔、部分退赔以及积极配合司法机关追缴等三种情形,划定了不同的从轻幅度,更加符合司法实践,方便操作。
3、是否认罪对量刑结果有较大影响
相当部分案件因被告人认罪而实行简易、简化审的审理程序,被告人获得了从轻量刑,但常常在退赔、挽回损失等情节并存时,从轻程度才会被放大。在不存在其他酌定从轻情节、尤其是损失未能挽回的,单纯的认罪并不一定换来刑期的从宽。《意见》中规定“对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下,依法认定自首、坦白的除外。”
4、初犯、偶犯、再犯等人身危险要素考虑不多
客观主义的司法惯性,决定了法官更关注行为造成的客观实害以及挽回损失的情况,对初犯、偶犯等从轻量刑因素,排在了客观实害等因素之后。实践也是如此操作。《意见》中也未提出初犯、偶犯的概念,但对于再犯,规定“对于有前科劣迹的,综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况,可以增加基准刑的10%以下”。
5、罚金刑的适用与主刑刑罚有固定的比例关系
根调查发现,罚金刑的数额与主刑刑罚具有较为固定的比例关系,通常为主刑1年对应罚金1000元,但最低1000元。如果是1年6个月的情形,则四舍五入,递进为2000元罚金。在我院办理的案件中,唯一例外的是一起预交罚金的案件,在被告人全部退赔、又预交罚金的情况下,法院采取了将预交罚金全部征收的做法,超出了1:1000的比例限制。这种做法值得商榷。
二、量刑基准的确立
笔者在借鉴相关量刑基准理论的基础上,参考最高法及北京、江苏等地制定的相关量刑指导意见,寻找各个法定刑档次内对应的量刑起点,及相应刑罚量对应的量刑事实,并进行适度的细化。具体如下:
(一)量刑起点的确定
1、第一档:诈骗数额较大,3年以下有期徒刑、拘役、管制,并处或单处罚金。
《意见》规定:达到数额较大起点的(北京为3000元),量刑起点可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定。为此:
(1)犯罪数额3000元,量刑起点为三个月拘役;
(2)犯罪数额1万,量刑起点为有期徒刑6个月。
2、第二档:诈骗数额巨大或有其他严重情节,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
《意见》规定:达到数额巨大或有其他严重情节(北京市为5万元),量刑起点可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定。为此:
(1)犯罪数额在5万的,量刑起点为有期徒刑3年;
(2)犯罪数额为10万的,量刑起点为4年。
3、第三档:诈骗数额特别巨大或有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。
《意见》规定:达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的(北京市20万),量刑起点可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定,不包括依法应当判处无期徒刑的案件。为此:
(1)犯罪数额为20万的,量刑起点为10年;
(2)犯罪数额为30万的,量刑起点为11年;
(3)犯罪数额为75万元以上的,量刑起点为12年。
4、第四档:诈骗数额特别巨大或有其他特别严重情节的,处无期徒刑。
《意见》及相关省市意见中均未涉及。根据市检二分院关于管辖问题的指导意见,诈骗案件犯罪金额在300万元以上,且未能挽回损失在200万元以上的,才由其管辖。可以看出,实践中对于犯罪损失的重视程度高出了其他法定、酌定从重情节(如累犯等)。
(二)基准刑的确立
量刑的第二个步骤就是根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的因素增加刑罚量,确定基准刑。
1、犯罪数额
(1)三年以下量刑档次。由于量刑起点分为两种情况:1万元以下量刑起点为拘役3个月,故将拘役3个月与有期徒刑6个月之间的量刑空间视为3个月,犯罪数额对应空间为7000元,可以计算出每个月对应的犯罪数额为2333.3元,从方便掌握的角度,取2000元作为刑罚量增加一个月对应的犯罪数额。
同样,1万元以上量刑起点为6个月,至数额巨大5万元对应3年(36个月)的时间范围,可计算出每个月对应的犯罪数额为1333.3元,从方便掌握的角度,取1500元作为刑罚量增加一个月对应的犯罪数额。
另一种计算方法是将拘役3个月到有期徒刑3年作为一个统一的量刑空间,其对应的犯罪数额是3000元-50000元,由此计算出每增加一个月对应的犯罪数额为1424.2元,与上述第二个量刑起点计算出来的结果大体相当。为方便实际操作,选择1500元作为一个月刑罚对应的犯罪数额。
(2)三年以上十年以下量刑档次。犯罪数额在5万的,量刑起点为有期徒刑3年,至20万元数额特别巨大量刑空间84个月对应15万元,可计算出每个月对应1785.7元,从方便掌握的角度,取2000元作为刑罚量增加一个月对应的犯罪数额。
(3)十年以上量刑档次。由于无期徒刑与有期徒刑之间的比例关系无法确定,根据二分院受案标准,300万元即构成可以判处无期徒刑的标准,犯罪数额在20万元以上至无期徒刑之间的量刑空间是否可以简单视为有期徒刑10年-15年,尚存疑问。根据上述边际效应递减的规律,同时参考兄弟省院的规定,将诈骗金额1.5万元作为一个月刑罚量对应的犯罪数额。
2、犯罪次数及被害人人数
司法实践中,犯罪次数和被害人人数对量刑的影响力要远弱于犯罪数额。虽部分法院将犯罪次数作为量刑事实进行了规定,如南昌市中级法院的量刑指导意见中根据对应量刑档次的不同,规定(增加)一次分别对应(增加)1-3个月的刑期。但全部可查的资料中,对被害人人数基本上都没有涉及。
被害人人数与犯罪次数一样,是反映犯罪行为社会危害程度的重要因素。人数众多,财产损失往往更大,社会影响也更大,将被害人人数作为独立的量刑事实具有重要意义。这一点在美国的《量刑指南》中也得到了体现。其规定基本犯罪等级为6级,如果受害人为10-50名的,增加2级,50名以上的增加4级。 [2]参考上述资料,笔者认为,增加诈骗一次或增加诈骗一名被害人,可以增加1-3个月刑期。
由此形成犯罪数额、犯罪次数(被害人人数)与刑期的对应表:
犯罪数额、犯罪次数(被害人人数)与刑期对应表
量刑档次 犯罪数额 量刑起点 每增加一个月对应的犯罪数额(单位:元) 每增加一次犯罪(或一名被害人)对应增加的月数(单位:月)
3年以下 3000 拘役3个月 1500 1
10000 有期徒刑6个月
3-10年 50000 有期徒刑3年 2000 2
100000 有期徒刑4年
10-15年 200000 有期徒刑10年 15000 3
300000 有期徒刑11年
750000 有期徒刑12年
无期徒刑 3000000 无期徒刑 - -
3、犯罪手段等其他犯罪事实――以司法解释情节严重的规定为切入
司法解释规定了九种情节严重情形,并规定可与犯罪数额一并作为情节特别严重予以认定,部分规定与《意见》中的常见量刑情节重合。根据不重复评价原则,应首先考虑司法解释的适用,对超出该解释范围的才可作为量刑情节进行适用。下面对九种情形中的问题进行分析:
(1)惯犯、曾因诈骗受过刑事处罚。这与酌定量刑情节中的前科劣迹、累犯情节有所重复。据前述分析,对诈骗累犯的特殊加重处罚存在一定的必要性,但不重复评价是量刑的基本原则。在认定情节特别严重的情况下,不宜将累犯再作为刑罚增减的因素。同理,对于前科劣迹和惯犯、再犯的重复性问题,笔者认为也不宜进行双重认定。
(2)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还。该情节体现了对财产损失的重视程度,较为合理。司法实践是限制该情节的适用,即使行为人挥霍诈骗财物,到案后未能退赃、退赔,只要在一审判决前进行退赔(家属代为退赔),就不认定为挥霍财物、致使财物无法返还的情形。《意见》对退赃、退赔、积极赔偿被害人损失的,从轻幅度最高达到30%。
(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失。该情节与《意见》中的“犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下”的价值取向一致,都是基于对特殊群体的保护。但二者的侧重点不同,该情节侧重于对损失、后果的考量,而《意见》则进一步将被害人的范围限定为弱势群体。如果诈骗未成年人等弱势人员急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的,只认定情节严重即可,不宜再进行刑罚量的增减。
(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果。该情节与《意见》“在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪”也存在一定的重合,处理原则还是优先认定情节严重,在此基础上不宜再进行刑罚量的增减。
(5)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动。在认定诈骗情节严重的同时,如果从事的违法犯罪活动构成犯罪,应当并罚。
(6)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果。对此类超出犯罪构成要件之外的危害后果,虽然不能作为犯罪结果评价,但社会危害性严重,将其评价为情节严重不为过。
(7)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯以及流窜作案危害严重的。这几个情节与法定、酌定量刑情节并不冲突,可以予以适用。
(8)具有其他严重情节的。作为一个兜底条款,既要与上述明确列举的情节具有等价性,又要注意与其他酌定情节的区别,以不重复评价为原则。
三、量刑情节适用的疑难问题
(一)主动履行财产刑能否获得从轻量刑
根据司法解释的规定,有些地方在量刑细则中规定对于主动履行财产刑可以适度从轻,如泰州中院规定“主动履行全部财产刑,可以减少基准刑的15%,主动履行部分财产刑的,可以按比例减少相应的基准刑”。 [3]这一规定是否意味着以钱赎刑,争议颇多,但不可否认的现实就是财产刑的执行难问题,同时也涉及到财产刑的价值判定。有学者指出,“财产刑既然以剥夺罪犯合法财产为内容,就应当建立在赎罪的正当根据上。既然以赎罪为根据,‘以钱赎罪’与以自由、生命赎罪在正当性根据上并无实质差别” [4],由此应当改变“轻赎罪重预防重剥夺”的观念,还财产刑以正当的根据,对其进行合理利用。笔者认为,对诈骗罪这一贪利性犯罪而言,其往往需要具备一定的计划过程,在与被害人互动过程中最终骗取财物,被告人非法占有他人财物的主观恶性更明显、更恶劣,由此决定了其犯罪惯性要大于一时冲动性型的盗窃、抢夺、抢劫犯罪。但是,在判决前主动缴纳财产刑保证金以及判决后主动缴纳财产刑是认罪、悔罪的一种表现,可以作为依法酌情从轻处罚的一个参考因素。另外,应当允许被告人家属代为缴纳财产刑保证金。被告人家属代为缴纳财产刑保证金的,只要通过审查认定被告人认罪悔罪,就可以视为被告人主动缴纳而给予从轻处罚。
(二)点vs幅度
无论是量刑起点、量刑事实还是量刑情节的影响因素,都涉及到绝对确定还是相对确定的问题,也即“点”还是“幅度”,这也是立法的明确性与司法的裁量性冲突的问题。立法越明确,越容易执行,但意味着司法的裁量余地就越小;立法越模糊,越不精确,赋予司法的裁量余地越大,导致不同适用结果的可能性也就越大。笔者认为,量刑规范化的目的就是要避免同案不同判。据此,是否所有的情节都应该由立法考虑到,甚至制作软件进行电脑量刑?纵观美国的量刑指南,其对于情节的设计详细之至、对于量刑等级的设定也选择了固定的数字,可以说是最为明确的量刑标准。即使在这种情况下,美国的大法官也并未开发出什么软件进行电脑量刑。司法永远是个性的,正如世界上没有两片完全相同的树叶,任何一个案件,即使犯罪数额、行为手段、行为人的身份等等构成要件事实都是一致的,在其他方面总有一些不一致的地方,这也就决定了绝对明确、绝对平等是可望不可及的。另一方面,是不是所有情形均规定为一定的幅度就意味着更加科学合理?答案也不尽然。这不仅导致适用上的复杂性,而且对于结果的修正更是要参考之前判例以及类似的判例。由此可见,貌似很科学、合理的量刑规范化,也不过是跟过去的经验量刑一致,只是多了一个计算的过程,戴了一个“科学”的帽子。所以,量刑规范化的重点在于基准刑的掌握,一旦明确了基准刑,量刑情节对于基准刑的影响不仅通过计算可以得出,通过经验分析也可以得出。
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