新修改的专利法将原专利法规定的假冒他人专利和冒充专利两种违法行为合并为假冒专利违法行为，新修改的专利法实施细则对假冒专利行为的具体情形进行了重新界定。假冒专利行为与假冒他人专利和冒充专利行为有什么区别与联系，在具体执法过程中需要注意什么问题，这是摆在我们专利行政执法人员面前的重要课题。为了准确把握新修改的专利法及其实施细则的立法精神，提高专利行政执法水平，本文拟就查处假冒专利违法行为需要注意的几个问题进行初浅的探讨。
一、假冒专利行为与假冒他人专利和冒充专利行为的区别与联系
根据新修改的专利法第六十三条和新修改的专利法实施细则第八十四条第一款的规定，总体上，假冒专利行为系从原专利法和专利法实施细则规定的假冒他人专利和冒充专利两种违法行为合并而来。假冒专利行为包括了假冒他人专利和冒充专利两种违法行为的所有内容，即只要按原专利法及其实施细则规定构成假冒他人专利和冒充专利行为的，均属于假冒专利违法行为的范畴，但假冒专利行为与假冒他人专利和冒充专利行为也存在以下区别：
(一）具体违法情形不同。假冒专利行为的具体违法行为比假冒他人专利和冒充专利两种违法行为的具体情形的范围要广。假冒专利行为除了包括原专利法实施细则第八十四条规定四种假冒他人专利违法情形，以及原专利法实施细则第八十五条规定的五种冒充专利违法情形外，还新增加了以下两种违法情形：
一是新专利法实施细则第八十四条第一款第（一）项规定的“专利权终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识”的行为。
二是新专利法实施细则第八十四条第一款第（五）项规定的“其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为”的其他假冒专利行为。这种情形属于假冒专利行为的兜底条款，为查处假冒专利行为提供了较为完整的法律依据。
（二）法律责任不同。假冒专利行为的法律责任与原假冒他人专利行为的法律责任基本相同，但与冒充专利行为的法律责任却有较大区别。假冒专利行为有以下几种法律责任：一是民事责任。这主要涉及假冒他人专利的假冒专利行为，冒充专利行为因不涉及其他人的民事权益，因此，一般没有民事责任。二是行政责任。主要有：1、责令改正并公告，这种责任与原假冒他人专利和冒充专利均相同。2、没收违法所得。原冒充专利行为没有此种法律责任。3、罚款。有违法所得的处违法所得四倍以下的罚款，没有违法所得的，处20万元以下罚款。这与原假冒他人专利行为的此种法律责任形式相同，但假冒专利行为提高了罚款数额的上限，有违法所得的从三倍提高到四倍，没有违法所得的，从5万元提高到20万元。原冒充专利行为没有规定违法所得问题，仅规定可处5万元以下的罚款。三是刑事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。假冒专利中涉及刑事责任的，主要有两种情形，一是刑法第二百一十六条规定的假冒他人专利罪；二是刑法第二百八十条规定的伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章罪。
二、违法所得的认定问题
新专利法及其实施细则修改前，专利管理部门查处的案件多数属于冒充专利案件，而原冒充专利没有涉及违法所得问题。新修改的专利法及其实施细则规定的假冒专利行政处罚中，涉及违法所得的没收，以及有违法所得的还需按违法所得的一定倍数进行处罚的问题，因此，如何认定违法所得就成为执法中需要解决的一个重要问题。
对于假冒专利行为的违法所得，新专利法及其实施细则均没有作出具体规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，提到违法所得这一概念，但也没有对违法所得的具体概念、范围等问题作出明确规定。上述两个司法解释中，还同时提到了非法经营数额的概念。对于非法经营数额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条定义为，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该司法解释第四条规定，“假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十六条规定的‘情节严重’，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。”。 从上述司法解释第四条的规定可以看出，非法经营数额的范围应该比违法所得的范围为宽。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，“本解释所称经营数额，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。”。该条第二款同时规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。因此，笔者认为，虽然本解释系对非法出版物刑事案件涉及的违法所得数额的规定，在目前没有给假冒专利行为违法所得数额的认定作出统一规定前，可以参考该规定，将假冒专利行为违法所得数额的认定确定为实施违法行为所获得的利润。
根据财务管理的相关规定，利润等于收入减去成本和税金的余额。因此，我们在执法过程中，就需要收集涉案产品的收入、成本、税金等证据，以便于准确确定利润，从而确定违法所得数额。对于销售商而言，产品的销售收入为产品的销售价格乘以一定时期内产品的销售数量。至于成本、税金等证据，可责令当事人限期提供，如拒不提供，或者提供的数据经审核明显属于虚假，可认为没有产生成本、税金，直接以产品销售数额认定为违法所得数额。
三、销售商的法律责任问题
新修改的专利法及其实施细则，对销售商销售假冒专利产品的法律责任作出了较大的调整。销售商销售假冒专利产品的法律责任，笔者认为，可归纳为两种情形，一种是标准的假冒专利行为，另一种是非标准的假冒专利行为。
(一)标准的假冒专利行为
标准的假冒专利行为，系指完全符合新专利法及其实施细则对假冒专利行为规定的构成要件，应按照假冒专利行为的处罚规定进行处罚的行为。对于标准的假冒专利行为，需要同时具备以下两个基本条件：
一是客观条件。客观上，销售商实施了销售假冒专利产品的行为。这需要具备以下两个条件：
首先，销售商销售的产品必须是假冒专利产品，这是销售商构成假冒专利行为的前提条件。假冒专利产品，具体是指新专利法实施细则第八十四条第一款第（一）项所规定的几种情形：1、在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识；2、专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识；3、未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号。第一种情形和第二种情形属于原专利法及其实施细则规定的冒充专利行为，第三种情形属于假冒他人专利行为。
其次，销售商实施了销售假冒专利产品的行为。根据新专利法实施细则第八十四条第一款第（二）的规定，销售商已经销售或者正在销售新专利法实施细则第八十四条第一款第（一）项所规定的三种假冒专利产品。
二是主观条件。主观条件分两种情况。一种是明知的情况，另一种是不明知的情况。
对于明知的情况，即销售商明知销售的产品属于假冒专利产品而仍然实施销售行为，主观上具有销售假冒专利产品的故意。根据新专利法实施细则第八十四条第三款的规定，“销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚”，销售商销售假冒专利产品，主观上如果具有故意，即销售商明知销售的产品属于假冒专利产品，而仍然实施销售行为，此时，即构成假冒专利行为。在行政复议及行政诉讼中，作为被告的行政执法机关，负有举证的法定义务。行政处罚法第三十条也规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”，这说明，行政执法机关负有调查举证的法定义务。因此，销售商是否具有故意销售假冒专利产品的主观故意，行政执法机关必须进行相应调查，收集相关证据予以证明。实践中，如果收集不到主观故意的证据，我们应该推定销售商没有主观故意。
对于不明知的情况，即如果销售商主观上没有销售假冒专利产品的故意，不知道销售的产品属于假冒专利产品，此时，又得区分两种不同情况：一是不能提供产品合法来源；一是能够提供产品合法来源。
虽然销售商不明知销售的产品是假冒专利产品，但如果销售商不能提供销售的产品的合法来源，根据新专利法实施细则第八十四条第三款的规定，销售商的行为也构成标准的假冒专利行为。
虽然销售商不明知销售的产品是假冒专利产品，但如果销售商能够提供产品的合法来源，则不能构成标准的假冒专利行为，而只能构成非标准的假冒专利行为。
标准的假冒专利行为的法律责任。构成标准的假冒专利行为的，应根据新专利法第六十三条的规定进行处罚，即“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。
（二）非标准的假冒专利行为
非标准的假冒专利行为，系指尚不完全具备假冒专利行为的构成要件，但其行为本身也属于假冒专利行为的范畴，仅是因为其具有相应的特殊性，专利法实施细则对其规定了与标准的假冒专利行为不同的法律责任的一种特殊的假冒专利行为。对于非标准的假冒专利行为，需要具备以下三个条件：
一是客观条件。客观上，需具有与标准的假冒专利行为相同的客观条件，即销售商实施了销售假冒专利产品的行为。这是构成非标准的假冒专利行为的前提条件。
二是主观条件。主观上没有故意。主观上不知道销售的产品属于假冒专利产品，没有销售假冒专利产品的主观故意。如果主观上具有销售假冒专利产品的故意，则构成标准的假冒专利行为。
三是附加条件。除具备以上两个条件外，销售商还需提供销售产品合法来源的证据。如果不能提供产品的合法来源，也构成标准的假冒专利行为。根据新专利法实施细则第八十四条第三款的规定，提供产品合法来源证据，属于销售商的法定举证义务，销售商必须举证“证明”销售的产品具有合法来源。否则，则属于不能提供产品合法来源的情况，将承担相应的法律后果。
上述三个条件，必须同时具备，才能构成非标准的假冒专利行为。在具体执法实践中，当查明销售商销售的产品属于假冒专利产品后，第二步就应对销售商的主观状态进行调查取证，通过询问、提取销售合同等方式，查明销售商销售假冒专利产品时是否具有主观的故意。如果具有主观故意，则构成标准的假冒专利行为。如果没有主观故意，则还需进一步进行调查，查明销售商是否能够提供产品合法来源的证据。如果不能提供产品合法来源证据，也构成标准的假冒专利行为。如果能够提供产品合法来源证据，则构成非标准的假冒专利行为，应根据新专利法实施细则第八十四条第一款第（一）项、第（二）项以及第三款的规定，作出责令销售商停止销售、免除罚款的行政处罚。
来源：贵州省知识产权局网站
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