最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两高意见）发布之后，由于该意见所列受贿犯罪类型在此之前的司法实践中较少作为犯罪认定，或者即使予以认定也存在做法不尽统一的情况，因此，在该意见发布以后，仍然需要对相关争议、疑难问题加以研究，以期统一认识、明确界限。
一、对以合作开办公司或以其他合作投资名义收受贿赂的判断
两高意见第三条第二款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
在实践中，受贿犯罪人一般来说也是有一定文化素养的，他们一样也会学习法律，不会愚蠢的按照法律或司法解释的规定的典型犯罪类型去犯罪，而是想尽办法规避惩处。在实践中我们遇到的情况是：利用了职务上的便利为请托人谋取了利益，并以合作开办公司或者其他合作投资名义获取了“利润”，但辩解其有实际出资的或是参与了管理、经营，对此我们该做如何认定呢？
第一，我们要明确一点，不能机械的认为根据罪刑法定原则只要两高意见规定之外的情形一律不构成受贿罪。首先，两高意见不可能对社会生活的各种形态加以规定。其次，认定是否构成某种犯罪的法定判断标准是刑法规定的该种犯罪的犯罪构成，而不是司法解释（意见）所揭示的某种犯罪的具体表现形式。因此，对遇到各种类型的案件不能采用此即彼的数理逻辑的思维方式，而应运用犯罪构成的基本理论加以分析。
第二、对有实际投资行为的判断。当前的政策和法律是鼓励合法理财投资，取得合理利润的。但君子爱财，取之有道。是否是取之有道，我们可以从以下几个方面进行审查：一是审查投资行为是否在客观存在。因为在实践中我们经常遇到这种情况，即请托人为国家工作人员垫资投资，然后国家工作人员以分得的利润归还垫资款，并且往往公司企业有利润就冲抵垫资款，没有利润或者亏损也就算了。虽然所获利润被其全部或部分用于冲抵垫资款，貌似是在投资，但从头到尾，国家工作人员并未实际投资，其实质上属于两高意见中规定的“没有实际出资”，却实际获得了“利润”的情形，对该种投资行为，应当以受贿论。二是审查投资行为是否为正常的市场行为。我们都知道投资行为是利益和风险并存的一种市场行为。因此，合作投资的各方除了共享利益外，还必须共担风险。但实践中存在如下情形：即请托人不计盈亏，事先给国家工作人员确定“保底”收益份额，或国家工作人员事先拟定理财计划为请托人设定收益比例后再予投资，或是请托人的公司企业并不缺乏资金，在明确可以取得利润、毫无市场风险时再给付投资款。上述三种情形均系只出资但不承担投资风险的行为，不符合“投资”的本质，故不能认定为正常的投资。该行为的实质就是以投资为名收受好处费。最高人民法院《刑事审判参考》第81期“朱永林受贿案”就确定了这种认识。该案中，被告人朱永林和请托人合作投资房产。由请托人先垫资，在请托人联系好卖家，利润确定、毫无投资风险的情况下，被告人才将垫资款补给请托人，售房后随即取回本金及利润，其行为构成受贿罪。三是审查投资分得的利润是否明显高过正常收益。我们都知道正常情况下，投资人分得的利润应与公司企业的盈利水平持平或略高，这是判断是否明显高过正常收益的基准点。但在司法实践中，很多案件案发时，要么项目尚未结算，或是由于公司企业往往是私营性质，企业的帐目来就是一笔烂帐，在这种情况下，不能查清公司企业的盈利水平，那么我们如何来进行判断呢？一般情况下，根据《合同法》第二百一十一条与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，银行同期贷款利率的四倍之内的利息应属合法，由此可以有基本判断，即银行贷款利率四倍之内的收益回报符合市场规律与法律规定。（2013年银行同期贷款利率为：①短期贷款六个月（含）5.6%；②六个月至一年（含）6%；③一至三年（含）6.15%；④三至五年（含）6.4%；⑤五年以上6.55%。）。也就是最高27%以内。另外，由于市场经济的多样性，也存在一些高风险高利润的行业（例如建筑业、证券、期货等），这些行业的利润往往是超过27%的，我们也不能一律认定其收益明显超过正常收益。此种情况下，只能由法官运用合理原则进行判断，并参考上级法院的相关案例。目前可予参考的高院案例是（2010）渝高法刑终字第00325号判决（黄明祥受贿案），在该案例中认为在建筑业中利润在100%不属明显超过正常收益。因此，我们在实践中对这一判例可予参考。
第三、关于参与管理、经营行为的判断。要弄清这个问题，可以从以下几个方面着手审查：一是审查其是否知道公司企业具体情况，包括公司企业的经营范围、经营期限以及公司股东情况。一般而言，在此类的案件中，国家工作人员是打着合作投资的幌子达到受贿的真正目的，其并不理会公司的具体经营情况，更不用说参与公司的管理经营，更有甚者连公司的营业场所、经营范围都不清楚。因此，我们可以从这一方面判断国家工作人员有否参与公司的管理经营。二是审查公司企业的股东会议纪要。从会议纪要中，可以直接了当的看出参加会议的人员中是否有国家工作人员的名单，从而进行判断。当然，要注意判断其他人员冒用国家工作人员的姓名，在会议纪要上进行签名的情况，有必要的话，还可以通过参加会议的其他人员了解情况。三是参与经营、管理行为后，所分利润是否明显超过正常收益。对该点的判断同投资行为的判断相同，这里不再赘述。
二、收受未办理产权过户手续房屋的犯罪认定
收受未办理产权过户手续的房屋，已经成为当前一些国家工作人员受贿犯罪的新的形式。对此，两高意见已经作出了明确规定，将其纳入犯罪范围。但在具体适用法律时，却遇到如何认定犯罪数额和犯罪形态这两个相关联的问题。实践中对此也存在不同的认识：有意见认为，既然两高意见已经明确规定了“未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”，就意味着应当一律以受贿罪既遂认定，并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的数额；另一种意见认为，收受的房屋是否办理产权过户手续，虽然对受贿性质的确定不发生影响，但两者毕竟存在重大的差别，在计算犯罪数额时，不宜以实际拥有产权的房屋市价计算，而应当按照同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算。
笔者认为依照罚当其罪的原则，收受未办理产权过户手续的房屋与收受已经办理了产权过户手续的房屋在处理上 应当有所不同。房屋作为不动产，与根据行政性管理需要而依照登记方式管理的某些特殊类动产（比如汽车等）存在着基本特性上的明显差异（汽车等特殊动产物权的转让以交付为标准，但未经登记不得对抗善意第三人。对于此类特殊动产，权属变更登记只是对抗要件，而非生效要件。）因此，不能因盗窃、抢劫汽车不需要以产权转移（过户）作为条件即构成犯罪既遂为由，得出收受房屋也无须产权转移（过户）同样可以构成受贿罪的既遂的结论。就作为具体犯罪对象的特定房屋而言，国家工作人员或其特定关系人即便已经入住其中，也不可能真正完全地占有该项不动产。同时，就受贿犯罪人的故意内容而言，行为人显然是为了获得完整意义上的房屋（其核心的内容就是拥有房屋产权）才利用职务便利与请托人进行“交易”的——这通常可以从国家工作人员为“送房者”谋取利益的大小和谋取利益的积极程度上获得印证。另外，从送房者的角度来看，他们也是基于一般的社会通识来看待自己的送房行为的，通常不会认为交付的房屋未办理产权过户手续就等于送出了完整意义上的房屋。在司法实践中，甚至出现一些行贿人以迟迟不办理产权过户手续作为筹码，不断要求国家工作人员为其持续性谋利，甚至出现最终反悔，以“举报”相要挟，要求国家工作人员离开已经入住的房屋等现象。
受贿犯罪对职务活动廉洁性的侵害有其特定的内涵，其表现就是利用职权实际收受财物。因此，它在规范意义上的犯罪结果，自然应当是行为人已经取得了贿赂财物。所以，对以不动产为受贿对象的犯罪而言，应当以办理完成不动产所有权转移手续为既遂标准，也就是强调办理房屋产权过户手续、实现了产权的实质转移，才认定为受贿犯罪既遂。对收受尚未办理完成产权过户手续的房屋的行为一律以受贿罪既遂认定，并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的金额，显然不是一种实事求是的态度，也不符合社会公众的通行观念和一般认同。相反，仅仅以同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算，又容易与免费居住（另一种权钱交易的形式）相混淆，违背主客观统一的刑事责任原则，一定程度上也难以反映此类受贿犯罪行为的主观恶性和客观危害，造成失之过宽。所以，我的倾向意见是，对此类行为，应当以受贿性质定罪，以商品房市价确定数额，按照受贿未遂并结合其他综合情节，决定裁量刑罚。
三、收受他人财物及时退还或者上交的司法判断
两高意见第九条第一款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。
通过对该条文的理解，对国家工作人员退还或者上交请托人财物是否及时的判断，其实质就是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断。在办案实践中，符合该款规定，即客观上收受了他人财物（或者财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿故意的情形主要有以下几种：
第一，国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交。例如，请托人前往国家工作人员住宅，国家工作人员一开门，请托人将财物扔进室内后立即离开。次日，国家工作人员将财物退还或者上交。
第二，由他人代为收受，国家工作人员知情后及时退回或上交。例如，请托人到国家工作人员家中行贿，国家工作人员不在家，其家属在国家工作人员不知情的情况下收受了请托人的财物，国家工作人员回家在得知该情况后及时退回上交财物。
第三，被动收受财物行为。在当前一些不良风气影响下，一些人在办事时，如果国家工作人员不收受其财物，请托人反而心里不踏实，认为国家工作人员不会尽心为其办事。那么国家工作人员为打消这种顾虑，让请托人放心，暂时接受财物，事后及时退回或上交。例如小孩出生时，其长辈为求安心给医生红包。医生当时确实收了，后来女儿顺利出生后，医生又将红包交还。对这种行为，显然可以判定其没有受贿故意。
第四，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员所在场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交。例如，请托人进入国家工作人员住宅后，将价值10万元的购物卡放在沙发垫下，也没有告诉国家工作人员。六个月后，国家工作人员清理沙发时发现了购物卡，并立即退还或者上交。
第五，请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接收。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交。例如国家工作人员以为收到的是普通钢笔，后来发现该笔是限量版金笔，以为是普通的领夹，后来发现是镶钻石的领夹。国家工作人员以为是小额礼品而收受时，并无受贿罪的故意。发现真相后立即退还或者上交的，进一步表明国家工作人员没有受贿故意，不应当认定为受贿罪。
通过上述例子可知，这里的“及时”有可能是几天也有可能是数月，乃至很长的一段时间，因此“及时”并不是一个单纯的固定的时间概念。将“及时退还或者上交”作为判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料，主要应考虑以下因素：
（一）是否有不接受财物或退还的真实明确的意思表示。对此，首先应排除因请托人对国家工作人员为其谋取利益的情况不满索要而退还、因未实现为请托人谋利益的要求而退回等明显的受贿既遂后的退赃行为。在实际生活中还存在由于社会习俗、民族文化等原因，人们在接受他人礼物时一般都要先客气地表示推脱的现象。这类行为在司法实践中也常常出现，表现为受贿犯罪人在受贿的过程中，大部分都曾在口头上拒绝过接受财物，但实际上他们或半推半就或一边“嘴”上拒绝一边“手”上接受。上述这些情况，虽然貌似行为人都有退还财物的意思表示，但这些意思表示都不能认定为真实明确的不接受财物并退还的意思表示。因此在司法实践中，判断行为人是否有不愿接受财物并退还财物的真实明确的意思表示，要综合嫌疑人的口供、请托人的证言和其他相关证据来判定。
（二）是否有退还或上交财物的实际行动。除了明确的意思表示之外，行为人还必须有实际退还或上交的行动才能真正完成“及时退还或上交”的行为。反复多次地、态度严肃坚决地催促对方取回所送财物,或者已经具体地交待了下属或家人去退还财物,只是由于自身以外的原因未能及时退还,也可以认为已经实施了退还行为。但如果只是口头上很坚决,却不作具体的安排,没有退还的具体行动,则不能认为实施了退还的行为。
（三）是否存在无法退还或上交的客观原因。这也是判断是否可以视为“及时退还或上交”的重要因素。在实践中也时常会碰到收到财物的行为人，确有真实而明确的意思表示，希望将所收财物退还请托人本人或上交给组织，但由于类似于民法上“不可抗力”的因素，暂时无法退还或上交的情况。比如突然生病无法处理个人事务，遭遇不可抗力导致所收财物毁损或其他重大客观原因导致无法退还或上交。如果因存在上述客观原因而导致无法退还或上交的，只要在该原因消除后即上交或退还的，应当认定为属于“及时退还或上交”的情形。
由上可知，单纯地设定一个退还或者上交的时间用于判断国家工作人员是否具有受贿故意在理论上是不大妥当的。因为如果受贿人利用职务之便为请托人办事，在明知请托人给予数额较大的财物，仍予收受。此后即使很短时间由于害怕、悔悟等原因再退还或是上交，在理论上都构成受贿罪。但是，由于目前两高意见尚没有明确规定，基于有利于被告人的原则，从统一执法尺度、提高办案效率和有效控制司法自由裁量权的角度出发，设定及时退还、上交的具体时间界限还是有其现实需要的。首先，如果受贿人在很短时间内退还或上交贿款，除非是证据非常充分，不然在实际操作中，很难界定其是否有受贿故意。并且，受贿人也很容易找到合理理由进行规避。其次，设定这样一个时间界限，也不是凭空臆造，而是有例可循的。那么在贪污罪中就有这样的规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条（贪污罪）的规定定罪处罚。而该法条所称的“国家规定”（行为人违反的前置性法律规范），就是指国家（特别是国务院）有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。再看有关的法规，《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第9条规定，对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库；根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。由此可见，国家的有关规定是给了一个月的缓冲期的，因此，设定及时退还、上交的具体时间界限完全也可以参照上述刑法和相应行政法规的有关规定。因此笔者的倾向意见是：对于合理障碍消除后，超过1个月才退还、上交财物的，或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的，均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意，如果财物数额达到法定标准，并且具备为请托人谋取利益的法律条件的，自然应当按照受贿罪定罪处刑。
来源：中国法院网2013-6-14
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