《人民法院报》2013年3月28日第7版刊登了罗开卷的《反复挪用同笔公款的数额认定》一文。罗开卷认为，行为人反复挪用同笔公款（即行为人先后多次挪用同笔公款，每次使用后均归还）归个人使用，实际上被行为人占用的公款数额，仅仅是单次最高挪用的公款数额，因此反复挪用同笔公款应以单次最高挪用公款数额作为犯罪数额。在此，笔者有不同意见，特与罗开卷商榷，并请读者批评指正。
1、科学界定同笔公款是前提。罗开卷在其文中并没有对同笔公款做出明确界定。根据其文中提供的案例情况，存储在一个银行账户内的公款应是罗开卷所指的同笔公款。从公款的来源和用途区分，一个银行账户内的公款可以是一笔公款，也可以是多笔公款，多笔公款存储在一个银行账户内就可以认定为同一笔公款吗？存、取不断的银行账户存储的是同一笔公款吗？多笔公款由个人混同保管亦可以认定为同一笔公款吗？个人保管的公款若数额不断变动，还是同一笔公款吗？同一笔来源或用途的公款，分别存储或保管在不同的账户或个人手中，算是一笔还是多笔公款呢？科学界定同笔公款，是探讨和论证反复挪用同笔公款的犯罪数额的前提条件。在未科学界定同笔公款的前提下，罗开卷就得出反复挪用同笔公款应以单次最高挪用公款数额作为犯罪数额的结论，其观点未免失之偏颇。笔者以为，无论是从静态还是动态看，尽管公款是种类物，其存在和流动情况都是清晰可观的，因此科学界定同笔公款是可能的。为与罗开卷商榷便利，笔者暂将静态存储于一个银行账户内的同一笔公款界定为同笔公款，以确保探讨前提的一致性和正确性。
2、认定挪用公款犯罪数额应以犯罪构成为标准。挪用公款罪首先侵犯的是公款的使用权。使用权是在一定范围内对物进行占有、使用、收益、处分的权利。对于作为犯罪对象的同笔公款而言，在一个特定时间段可由一个行为人不间断地使用，也可由相同的或不同的行为人在该特定时间段内的不同时间段分别使用；在数额上可由一个行为人整体使用，也可分成不同的数额由相同的或不同的行为人分别使用。我们应该认识到，对同笔公款每一时间段和每一数额的使用权的侵犯都侵犯了公款的使用权。这些公款使用权虽然都衍生于同笔公款在一个特定时间段的整体使用权，但就给权利人带来的利益而言，前者可以远远大于后者，后者并非前者的简单相加。反复挪用同笔公款，每次都有独立的挪用公款行为，都侵犯了一个不同的公款使用权，因此其犯罪数额每次都应分别计算。
3、应按照连续犯理论认定反复挪用同笔公款行为的犯罪数额。连续犯是指行为人基于数个同一的罪过，连续多次实施数个性质相同的危害行为，均符合同一个犯罪的犯罪构成，从而触犯同一个罪名的犯罪形态。连续犯理论认为连续犯是处断的一罪，即实质上是数罪，但只按一罪处理；连续犯的犯罪对象不是其中某次犯罪的犯罪对象，而是每次犯罪的犯罪对象的集合；连续犯的处罚原则一般是从重或加重处罚。反复挪用同笔公款的行为属于理论上的连续犯，应按一罪处理，但由于作为犯罪对象的公款存在挪用时间段和挪用数额的不同，反复挪用同笔公款的犯罪对象不能简单认定为单次挪用数额最高的公款。对于行为人而言，因为每次挪用公款都会给其带来不同的利益，其才会反复挪用同笔公款，挪用次数反映了行为人的主观恶性。因此，反复挪用同笔公款的犯罪数额应累计计算，如此才符合我国刑法的罪责刑相适应原则，也才能与司法实践中多次盗窃、贪污、受贿等连续犯的犯罪数额累计计算的做法保持一致。
4、反复挪用同笔公款以单次最高挪用公款数额作为犯罪数额将刺激和放纵挪用公款犯罪。一方面，反复挪用同笔公款以单次最高挪用公款数额作为犯罪数额，会刺激行为人对同笔公款的反复挪用，不利于保护公款使用权。另一方面，行为人为方便挪用公款，会将多笔来源或用途相同的公款存在一个账户内，反复挪用，却只按单次最高挪用额计算，以规避将上述公款存在多个账户内，分别挪用后却要累计计算挪用数额的不利后果。
5、应将每次挪用公款后均归还的情形作为从轻、减轻或免除处罚的情节考虑。行为人每次挪用公款后均归还，其结果是同笔公款数额会小于甚至大大小于每次被挪用公款的总数额，这一方面表明行为人主观恶性较浅，另一方面表明其挪用公款造成的社会危害较小，因此应将每次挪用公款后均归还的情形作为从轻、减轻或免除处罚情节考虑。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，挪用公款归个人使用或归个人进行营利活动构成犯罪，在案发前部分或者全部归还本息的，可从轻或者免除处罚。依此，笔者认为，若每次被挪用公款的总数额在一个量刑档次以内，而同笔公款数额在同一个量刑档次以下，则可以考虑对行为人减轻或免除处罚；若每次被挪用公款的总数额和同笔公款数额均在一个量刑档次以内，或者每次被挪用公款的总数额在一个量刑档次以内，而同笔公款数额在同一个量刑档次以上，则可以考虑对行为人从轻处罚。
（作者单位：江西省吉安市中级人民法院）
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