理论上一般认为，串通投标罪的主体是特殊主体，只能是招标人和投标人。然而，实务中，一些招标代理机构与业主或投标人互相串通，搞虚假招投标，充当了腐败中介的角色。例如，2005年5月，具有招标代理资质的某监理公司接受市政府委托，为一经济适用房建设工程招标代理。在招标过程中，经人介绍，监理公司负责人郑某认识了某建筑公司负责人李某。李某要求郑某透露其他投标人的投标文件，使其根据其他投标人方案情况设计更佳的投标标书，并许诺中标后按中标价的2%给监理公司。郑某同意后，在其帮助下，李某所在公司顺利中标。案发后，郑某所在监理公司是否构成串通投标？意见不一。否定的观点认为，依据《招标投标法》第13条的规定，“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。换句话说，招标代理机构是独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构，属于中介服务组织，不属于刑法第223条招标人的范畴。否定说的观点得到理论上一些学者的支持，如有学者指出：“招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜，但毕竟不是招标人，同时也就不宜对‘招标人’作扩大解释，严格遵守罪刑法定原则，招标代理机构不应成为本罪主体。此种情况若构成犯罪，应定侵犯商业秘密罪或其他相关罪名。”肯定的观点认为，串通投标罪的主体不应局限于《招投标法》的规定，而应该在刑法自身体系内作实质解释。招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义的招标人，应当属于刑法意义的招标人范畴。
笔者认同肯定说，主张招标代理机构可以成为串通投标罪的主体。首先，根据《招标投标法》第50条的规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，追究招标代理机构串通投标行为的刑事责任于法有据。其次，招标代理机构能够直接实施串通投标的实行行为。招标代理机构虽然是中介组织，但中介组织也有不同的类型。按照其发挥作用的形式、提供服务产品的特点，中介组织可以划分为经济鉴证型、行业协会型和市场交易型三类。招标代理机构应该是代表一方的市场交易型中介组织，即它直接代表招标人一方参与交易活动。因此，与其他中介组织不同，招标代理机构不完全具有独立性。招标人通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构，招标代理机构在行使这部分权利时，一方面受代理协议的约束，不得损害招标人的利益；另一方面，作为招标人的代理机构，又必然受招投标法的约束，承受招标人的法律义务。招标人不得与投标人串通投标，自然也能得出作为代理机构也不得串通投标的逻辑结论。再次，刑法中的概念内涵与外延的认定不必拘泥于与其他法律一致性。《招标投标法》强调招标投标行为的整体性，招标人和投标人是从事经营活动的法人和其他组织，但串通投标罪的立法早于《招标投标法》，其主体范围的设定并不是以《招标投标法》为依据的，故司法认定并不一定要与《招标投标法》保持一致。实际上，理论上从来也没有将串通投标罪的主体完全局限于《招标投标法》中的投标人和招标人，如行为人在投标之前进行了串通行为，但是开标的时候不参加或者弃标，只要行为人主观上有串通投标的故意，客观上也有串通投标的行为，应按照串通投标罪处理。可见，就规范目的分析，串通投标罪的主体应该是指招投标的参与人。相关的规范性文件也有类似的认定，如1998年1月6日公布的国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》指出，实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。前文提及的福建省高级人民法院、检察院、公安厅《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》也规定，受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构，私自与投标人进行串通投标犯罪的，按照刑法第223条第2款的规定处罚；协助投标人与招标人串通投标犯罪的，按共同犯罪处理。
招标代理机构构成串通投标罪情况主要有：(1)招标代理机构与招标人和投标人共同实施串通投标的行为；(2)数个投标人串通投标，招标代理机构从中予以帮助；(3)招标代理机构与单个投标人串通投标。上例中，作为招标代理的监理公司与投标人的串通行为，应作为串通投标罪认定。
【作者简介】
孙国祥，单位为南京大学法学院。
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