政府在进行招标采购的过程中，有时会发生投标人之间相互串通，或者投标人与招标人串通投标的情况，此种行为不仅违背了《政府采购法》的相关规定，还可能构成刑法第二百二十三条的串通投标罪。根据《刑法》第二百二十三条的规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。作为一种新的罪种，在串通投标罪的认定上还存在许多问题。本文试对这些问题进行简要的分析。
一、关于串通投标罪主体资格的认定
串通投标罪的主体是特殊主体，即仅限于招标人和投标人。根据《刑法》第二百二十三条和第二百三十一条的规定，此处的投标人既可以是自然人，也可以是单位。《招标投标法》第八条和第二十五条进一步规定了“招标人”和“投标人”的概念。“招标人是依照本法规定提出项目、进行招标的法人或者其他组织。”“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”
实践中，关于投标人认定方面的问题是：投标人是否仅指到现场参加报价的投标人？例如，在1998年6月16日，浙江省武义县矿山公司决定对所属的后树砩矿进行内部投标，经审查确定19位内部职工有投标资格。被告人徐淑华、叶天荣、胡荣达、胡兴春、陶福坤等人因受投标规则限制不能参与投标，并决定委托武义县莹石矿山公司的中层干部钟建月出面在投标现场代为投标。被告人之间经过多次协商串通，初步决定由钟建月与陶福坤等人合伙以30万元多一点的标额中标，并拿出18万元分给其余参与投标者，其余参与投标者放弃中标。随后，徐淑华、叶天荣、胡兴春等人采用威胁、利诱迫使多位参与投标人和第一、二中标人退标，使钟建月以标价42.08万元中标。中标后，数退标人从钟建月处分得好处。
在该案中，就被告人徐淑华、叶天荣、胡荣达、胡兴春、陶福坤是否属于投标人曾经引起争议。一种观点认为，本案中上列五被告人不能出现投标现场，不属于投标人。一种观点认为，被委托出面投标的人实际上仅仅是代投人而已，因为他们自己本身并不是决定投标报价的人，只是按照被告人的授意填写标票上的报价，然后上交招标人而已。而被告人徐淑华、叶天荣等人虽因投标规则限制不能出现在投标现场，但他们作为主要的投资人（隐名投资人）才是真正决定、影响投标报价的人。因此，应当认定他们是投标人。退一步说，即使被告人徐淑华等人确实不属于投标人，按照我国刑法共同犯罪的理论，他们也可以成为串通投标罪的主体。
笔者认为：依据《招标投标法》的规定，并没有明确规定投标人必须到现场参加报价，在投标竞争活动中决定并影响投标报价的参与人都是投标人。被告人徐淑华、叶天荣等人作为主要的投资人是真正决定、影响投标报价的人，属于《招标投标法》的规定的投标人的范围。上述第一种意见片面地将投标人理解为投标报价的人显然是欠妥的。
二、关于串通投标罪的客观方面的认定
依据《刑法》二百二十三条的规定，串通投标罪包括两种行为：其一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为。主要有以下表现形式：（1）投标人间相互约定，一致抬高投标报价；（2）投标人之间相互约定，一致压低投标报价；（3）投标人之间约定，在类似项目中轮流以高价位或低价位中标；（4）投标人之间相互串通，约定给没有中标或者弃标的其他投标人以“弃标补偿费”。其二是投标者与招标者串通投标行为。这些行为主要表现为:(1)招标者故意泄露标底。即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为;(2)招标者私下启标泄露。即招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投标人;(3)招标者故意引导促使某人中标。即招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标了；(4)招标实行差别对待。即招标在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待，或者对不同的投标者实施差别对待；(5)招标者故意让不合格投标者中标。即招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标，并让其中标；(6)投标者贿赂获密。即投标者通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标者处获取投标者报价或其他投标条件的行为；(7)投标者给招标者标外补偿。即投标人有意与招标人商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标人以额外补偿;(8)招标者给投标者标外偿金。即招标者与某投标者商定，在公开投标时，故意抬高标价，使标价高于通常价，而致其他投标者上当吃亏。高价定标后，招标者按约定给故意抬高标价的投标者一定的偿金。
然而，在具体的实践中，依据上述原则性的认定还不足于准确对某些行为进行定性。而且，上述这些认定本身也存在着不周延的地方。实践中存在的认定问题包括：
（一） 关于标底和标价
在串通投标罪客观方面的认定上，必须注意区分这样几个概念：投标报价、标底和标价。所谓投标报价，是指投标人向招标人出示的愿意付出的交易商品或完成工作的价位。标底，是指招标人预定的招标的底价。标价，是指招标人通过招投标可望达到的交易商品或完成工作的价位。
实践中，曾经出现将“标底与标价”混为一谈的现象。例如，某市法院审理过这样一起串通投标案：该市某市政工程招标项目的标底是100万元，投标人经相互串通，其中一个投标人以105万元中标。于是，有人认为此案没有违法，更没有犯罪，因为此案中，“标价”一直是100万元，中标人的出价是105万元，并没有损害招标人的利益。显然，该同志是把标底与标价混淆在一起了，从而得出了错误的结论。标底，或者称标底价格，是招标人在进行招标前所确定的一个基础价，它是不可能被抬高或压低的，投标人只能通过相互串通投标报价来左右最终的标价，从而损害招标人和其他投标人的利益。
（二）前招标阶段的串通行为
从上文所列出的招标人和投标人之间的八种串通行为来看，往往都是发生在招标阶段的串通行为。那么，是否可以认为，前招标阶段的串通行为就不属于串通投标行为？
例如，在实践中经常出现的是，某一地块土地使用权的出让尚未决定进行公开拍卖，但是某一对此地块有投资意向的企业就事先和地块的开发权人（往往是政府）进行联系，双方事先谈好对开发权人的补偿条件后，由开发权人在向土地招标部门设置的招标条件中拟定对该企业十分有利的招标条件（例如，可能该企业是唯一在该地区投资5年以上的企业，因此在招标条件中明确规定只有在该地区投资5年以上，才可以参与投标）。这类串通行为实际上是损害了国家的利益而满足地方政府的地方利益。有时，甚至是某些地方政府的领导人从中牟取了私利。
笔者认为，从确保招投标领域的公开、公平和公正原则的角度出发，对于这类发生在前招标阶段的串通行为，也应当纳入串通投标行为的范围之内。如果情节足够严重，也应当视为串通投标罪行，对责任人进行处罚。只有这样，才能确保将严重的串通投标行为纳入刑法的惩处范围，还给招投标领域一片“晴朗的天空”。
（三）串通投标行为和串通拍卖行为的区别
在当前的招标投标实践中，一些人常常将招标采购与竞价拍卖相混淆。事实上，招标采购和竞价采购是两种不同的交易方式。
依据1997年1月1日实施的《拍卖法》第三条的规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。"拍卖是买卖的一种特殊形式，即拍卖人将委托人的物品或者财产权利以竞买的方式卖给竞买人的行为。招投标与拍卖实质性的区别是：其一，标的不同。拍卖的标的是物品或者财产权利；招标投标的标的除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。其二，目的不同。拍卖的目的是选择最高竞价者，将拍卖的物品或者财产权利转让给他，合同成立后所体现的是委托人向买受人转让财产的关系。在招标投标中，如政府机构为采购物品而招标人是买主，在买卖的方向上与拍卖正好相反；如果是完成工作，则是为了选择加工承览合同、建筑安装工程承包合同等对方当事人，合同成立后中标人完成合同约定的工作。
因此，串通招标投标行为与串通拍卖行为显然也是两种不同的行为。事实上，对两类行为使用的法律也是不同的。串通招标投标行为应当依据《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”根据《反不正当竞争法》第二十七条规定，除中标无效外，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于串通拍卖行为则依据《拍卖法》第六十五条规定，即“违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处10%以上50%以下的罚款。 ”
在上述行为的定性方面，有人认为，丁某等人的行为构成了串通投标行为。显然这种意见并不正确。丁某等人行为应当是串通拍卖行为，即在拍卖过程中相互串通，而不是串通投标行为。
（四）关于“情节严重”方面的不明确
本罪属于情节犯，即只有情节严重的串通投标行为才构成犯罪。所谓情节严重，主要是指采用卑劣手段实施串通投标行为；多次实施串通投标行为；给招标人或者其他投标人造成严重经济损失；给国家、集体和公民个人造成重大损失；严重扰乱公正、平等的竞标秩序；以及造成恶劣的社会影响甚至国际影响等等。然而，在具体认定“情节严重”这一罪与非罪的界限时，对于“多次”、“严重经济损失”、“重大经济损失”等概念还需要最高人民法院通过司法解释进一步予以明确。
（五）本罪与贿赂罪牵连行为的认定
在行为人犯串通投标罪的同时，往往可能牵连贿赂罪、侵犯商业秘密罪等罪名，如投标人贿赂招标人许以特定经济利益，诱使其泄露标底，或者招标人接受贿赂，泄露标底等商业秘密。基于本罪特点，往往可能出现牵连犯罪的情况。对于此种牵连犯罪行为，因无法律的特别规定，依法理应当适用“从一重罪处断”原则。例如，投标人可能为了获取有关招标投标的秘密，或者为了非法中标，贿赂招标人。对于这种情况，如果贿赂的数额达不到有关受贿罪的起刑标准，则应按本罪处罚；如果贿赂的数额达到有关贿赂犯罪的起刑点标准以上，则应按依据“从一重罪处断”原则定罪处罚。总之，必须依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处罚，而不是实行数罪并罚。
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