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假冒注册商标罪客观方面的理解
来源: 互联网     作者: 周静     更新时间: 2013-04-23    分享到

一、未经注册商标所有人许可的理解。

 

行为人违背注册商标所有人的意志,未经注册商标所有人许可,这是构成假冒注册商标罪的本质特征,也是构成本罪的一个基本前提。但是对于如何理解“未经注册商标所有人许可”,有两种主张:一是以是否有许可合同作为评判标准。即判断行为人是否取得了注册商标所有人许可的唯一标准是行为人是否同注册商标所有人签订了注册商标使用许可合同。如果行为人同注册商标所有人签订了商标使用许可合同,就是取得了所有人的许可;如果未同注册商标所有人签订商标使用而使用其商标,就是未经他人许可,是假冒他人注册商标的行为。另外一种观点以是否取得注册商标所有人同意为前提,这种观点认为,已经取得注册商标所有人的同意,而受让人未按法定程序办理有关手续即使用其注册商标的,只是一般形式上的许可要件不具备,与未经注册商标所有人的同意而使用其注册商标有本质的不同,其实质上并不构成对注册商标专用权的侵犯。

 

笔者认为,以是否签订商标使用合同作为判断是否取得注册商标所有人许可得标准,过于苛刻;以是否取得注册商标所有人同意的主张则相对妥当。《商标法》第40条第1款规定:“注册商标人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。”这表明,受让人可以通过签订商标使用许可合同而获得他人注册商标的使用权,也可以通过其他方式获得他人的商标专用权。《商标法实施条例》第26条第1款规定,注册商标专用权因转让以外的其他事由发生转移的,接受该注册商标专用权转移的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权转移手续。这表明注册商标专用权的转移除了转让合同外还可能有其他方式,如企业合并后对注册商标的继承等。

 

二、假冒注册商标罪中“同一种商品”的理解。

 

同一种商品与类似商品是商标法中的重要概念,同一种商品也是成立假冒注册商标罪的前提条件之一。成立假冒注册商标罪,要求行为人是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。对“同一种商品”的理解,学界有两种观点:一是根据我国颁布的《商品分类(组别)表》对所有的商品按照类、组、别三个级次进行详尽分类而处于同一种目的的商品。不仅仅指商品,而且还及于商品有关的包装、单证等。二是按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断,同一种商品一般指的是名称相同的商品,或者名称不同但所指的商品是相同的商品。

 

三、假冒注册商标罪中“相同的商标”的理解。

 

相同的商标应包括完全相同和基本相同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第8条规定:“刑法第213条规定的‘相同商标’,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”从《解释》的规定可以看出,相同的商标实质上分两类:一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同;另一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导,即假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同。

 

1、完全相同的理解:

 

司法实践中,判断两个商标是否完全相同,主要是判断两个商标的内容和形式是否完全相同,即文字、图形与图形的结合形式,以及其外观、排列、色彩等是否完全相同。假冒文字的商标,则假冒商标和注册商标的文字完全相同;假冒图形商标的,则与注册商标的图形完全相同;假冒组合商标的,则和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。在此情形下,我们认为假冒的商标和注册的商标属于完全相同。另外,由于商标的大小对商标的显著性不起重要的作用,如果假冒的注册商标与被假冒的注册商标只存在大小上的区别,而比例和色彩与被假冒的注册商标相同,普通公众一般都会认为这两种商标是完全相同的商标。

 

2、基本相同的理解:

 

商标的文字、图形或者文字与图形的组合完全相同,无疑是“相同的商标”。但哪些情况下属于“基本相同”的商标,则存在认定上的难度。如果无限制地扩大,就有可能与“近似商标”发生混淆。基本相同与近似在商标法中是存在区别的两个概念,在刑法中更涉及罪与非罪的区分,因此,对两者进行适当合理的区分显得尤为关键。要区分基本相同与近似,必须紧紧扣住基本相同的构成条件。两高的《解释》将“基本相同”表述为“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”。从该规定可以看出,认定商标的基本相同应当包括两个方面的条件:

 

第一,足以对公众产生误导。所谓足以对公众产生误导,一般是指会造成对商品来源产生误认,或者产生当事人与注册商标人之间存在某种特殊联系的错误认识。一般说来,是否误认有两种判断标准:一是科学认识标准。即凭专家、专业人员的认识水平、实践经验,由他们来予以认定,必要时作出鉴定。二是以普通公众通常的识别能力为标准。即参考大多数消费者在通常情况下的识别能力、一般经验,只要足以使大多数公众误认为是相同的商标的,就可以认定为是基本相同的商标。应该说,第二种观点采用的普通公众的识别能力作为误认的主体是比较切合实际的。因为商标的基本作用就是以显著特征区别不同质量的商品,从而使消费者记住质量优越的商品。商标发挥作用,从而区别不同厂家的相同商品最终要依赖于消费者对商标的认识、观察、记忆,因而采用消费者标准符合商标的基本作用是妥当的。

 

需要进一步指出的是,在现实的市场交易条件下,消费者是否会被误导,大致必须考虑以下因素:一是消费者本身的识别能力。不同的消费者由于自身知识经验的差别,对两个商标相同与否具有不同的识别能力。识别能力的高低直接影响到消费者被误导的可能性。二是时间。人在不同的时候精神状态不同,同一消费者,在不同的时间,其注意力是不同的。三是注意对象。注意对象不同,注意力也会存在差异。一般来说,较重要、价格较高的,消费者会产生更高的注意力;反之,其注意力较低。四是地点。地点对消费者的注意力高低也有影响。比如,在声誉好的地方从事交易活动,由于更放心而持较低的注意力。

 

第二,视觉上基本无差别。这也是基本相同与近似的关键区分。一般而言,基本相同商标在视觉上基本无差异,主要是指该商标与注册商标相比,在商标整体、细节上,从视觉上看均不易分辨出差异,而近似商标只是在文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色或者文字与图形的整体结构上,与注册商标相比,易使消费者对商品的来源产生误认,实际上商标本身仍存在着较大程度的差异。正如有学者指出的:相同商标的比较主要是从“形”上进行比较,而近似商标除了从“形”上进行比较外,还包括从“义”、“音”、“色”、“比例”等方面进行比较。在视觉上基本无差别,对一般公众而言,是基本上分不清假冒商标和被假冒商标的区别,但就近似商标而言,假冒商标和被假冒商标的区别通过施以“普通注意、通体观察以及比较主要部分”等,其差别显而易见的。

 

3、文字商标基本相同的理解:

 

文字商标的显著部分表现在文字上,因此,假冒商标和注册商标在文字上的等似程度对于认定具有重要的意义。文字商标认定为“基本相同” 的首要条件是两个商标的文字必须相同,文字不同的,即使在实践中确实会误导公众,也不得认定为两者基本相同。如假冒“干山”注册商标的“千山”商标,两者在字体上本来就十分相像,加之假冒生产者在商标上把“千”字设计的更倾向于“干”字的结构,在实践中确实容易误导消费者。但是文字上的差别不属于“视觉上基本无差别”的范围,不能认定为“基本相同”。另外,对于文字不同但读音相同(如“黄鼎”与“皇鼎”、“白露”与“白鹭”)的商标,也不能认定为相同的商标。在汉字与英文组合的文字商标中,如果行为人假冒的仅是汉字或仅是英文,也不能认定为“两者视觉上基本无差别”。但以下两种情形应认定为基本相同:一是文字相同而字体不同的两个商标应当认定为商标基本相同。因为,字体不同但文字相同的两个商标之间具有相同的实质,视为相同是恰当的。二是文字相同而读音不同的两个商标,应当认定为基本相同。如假冒“兴昌”商标,一个发音为高兴的兴,而另一个读“兴起”的兴,两者应当认定为基本相同。

 

4、图形商标基本相同的理解:

 

对于两个图形商标之间基本相同与否的认定,图形的整体效果具有决定性的意义。如果图形整体结构只有细微差别,导致两个商标视觉效果相同,而不是指对两个商标仔细比较后得出的结论。当然,在商标审查实践中,对图形商标基本相同的认定的意见分歧比较大,主要原因在于每个人对图形的直观感觉不同。

 

5、组合商标基本相同的理解:

 

组合商标同时包括文字和图形两部分,在组合商标的认定中,应结合前述对文字商标和图形商标的观察标准。在图形为商标的显著部分的组合商标中,如果两个商标的图形完全相同,而文字部分只要近似就可以认定两个商标基本相同。但是,在该种情况下,如果两个商标的文字部分差别较大,则只能认为近似,而不能视为基本相同。在组合商标无法区分显著部分和非显著部分的情况下,只要两个商标之间有任何一部分差别较大的,都不能认定为基本相同。

 

同时,在认定商标基本相同时,除了应关注以上三种商标组成形式外,还应注意商标颜色和大小对于基本相同认定的影响。第一,商标颜色对基本相同认定的影响。颜色在商标的彰显和标识功能中起着重要的作用,是商标的重要组成部分,颜色对商标基本相同与否的认定具有重要意义。颜色在商标中的形式分为两种:首先是颜色的种类。颜色分类应以几种基本颜色的大类作为区分标准,如红、黄、蓝、绿、黑、白等,而不应以同一种颜色中的不同类型划分,如红色中的粉红、桃红、暗红等。商标颜色不同的,即使商标其他部分完全相同,也不能认定为基本相同。其次是颜色的深浅。在同一种颜色中,两个商标仅仅是颜色深浅不同,如假冒鲜红色注册商标的淡红色商标,应当认定为两个商标基本相同。第二,商标大小对基本相同认定的影响。相对而言,商标的大小对商标的显著性不起重要的作用,在实践中,只在大小上和注册商标有差别的假冒商标很容易导致市场主题的误认。因此,只要假冒商标和注册商标在大小上不存在巨大的反差,就应当认定为两个商标基本相同。

 

四、假冒注册商标罪中“使用”的理解。

 

假冒注册商标罪中的实行行为是“使用与他人注册商标相同的商标”。但是,该如何理解其中的“使用”他人商标?两高的《解释》第8条第2款对此作出了明确的界定:《刑法》第213条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动的行为等。

 

 


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