非法吸收公众存款罪在司法实务中不应规定“公开性”

来源： 检察日报     作者: 翟二闯 高原雪     更新时间： 2013-04-11   

2011年1月4日起实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）规定，成立非法吸收公众存款需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件。其中公开性是指，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。笔者在实践中发现，规定“公开性”会造成实务中认定此类犯罪的困境，不利于打击此类犯罪行为。

 

近年来，非法集资犯罪活动猖獗，案件数量居高不下，犯罪分子越来越狡猾，手法不断翻新。为逃避监管和打击，他们采用发展会员的方式或者采用口口相传的模式非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，不向社会公开宣传，其作案手段极具隐蔽性和欺骗性。如果按照解释规定，这些方式不具有公开性，不能认定为非法吸收公众存款罪。

 

笔者认为，非法集资犯罪活动属于典型的涉众型犯罪，其危害市场经济秩序、损害人民群众利益、影响社会稳定，具有极为严重的社会危害性。我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，其本质特征是不具有吸收公众存款的主体资格，针对不特定对象吸收或者变相吸收公众存款的行为。公开性和宣传方式并非非法吸收公众存款罪的本质特征和构成要件，将公开性作为非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件不利于维护国家金融管理秩序。

 

司法实践中，为了有效打击犯罪，有观点认为，“公开性”是指通过可以广泛传播的途径向社会公众公开传达募集资金的信息。公开性的实质是向公众传播推广，达到广泛知悉的目的，采用的宣传方式和途径可以多种多样，在宣传形式上不一定要求必须具有开放性，除解释中明确的通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传外，还有利用标语、横幅、宣传册、讲座、研讨会、口口相传、类似传销的方法开展非法吸收公众存款活动等等。对于这些方式，司法解释中虽然没有明确指出属于公开宣传，但其在本质上具有向不特定多数人宣传的特征，达到了广泛知悉的目的，因此，可认定为具有“公开性”。

 

笔者认为，利用标语、横幅、宣传册、讲座、研讨会等方式向社会公开宣传固然可以理解为具有“公开性”，但口口相传、传销显然也是宣传集资的一种手段。与其扩大性理解公开性，不如对“公开性”不予规定，这样就可从根本上廓清认识，解决认定困难。