关于贪污罪中的共同犯罪问题，尽管刑法和最高人民法院司法解释有过相关规定，但是由于抽象的条文难以明确实践中的所有问题，且我国司法界及审判实践中也存在多种不同意见，尤其是对贪污罪共同犯罪中混合主体的罪行认定问题，更是仁者见仁，智者见智。结合工作实践，笔者对这一问题进行了粗浅的思考。
一、混合主体贪污共犯的类型
混合主体贪污共犯类型主要涉及的问题是这里的共犯是仅指教唆犯和帮助犯还是包括共同正犯（实行犯）？从刑法理论上看，所谓共同正犯，是指二人以上共同实行犯罪的情况，如果将共同正犯与教唆犯、帮助犯并列在一起，就被称为是广义的共犯，而狭义的共犯则仅包括教唆犯和帮助犯。对此问题，我国刑法学界在理论上有分歧，有部分学者持否定态度，认为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，身份总是和犯罪主体的权利和义务相联系的，尤其是法定身份，其身份是由法律赋予而具备的，法律赋予一定的身份必然加诸一定的权利和义务。贪污罪的本质特征是利用其特殊身份——国家工作人员职务上的便利而实行的行为，如果没有身份上的特征，就不可能有其利用职务上的便利的实行行为。所以，没有特定身份的人不可能成为有特定身份要求的特殊主体的共同实行行为。
另有学者则认为，不能一概而论，应当具体问题具体分析，认为凡无身份者能够参与部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，将不可能与有身份者构成共同正犯。我国刑法对此没有明确规定，但从我国刑法对共犯人的分类来看，是按照共犯人在共同犯罪中的分工和所起的作用大小，将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。根据总则指导分则的原则，现行刑法典第三百八十二条第二款所规定的“共犯”的范围就应包括主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，而实行犯在共同犯罪中既可能起主要作用，属主犯；也可以起次要作用，属从犯；还可能是被迫参与犯罪并起较小作用，属胁从犯。由此看来，我国刑法实际上是承认没有特定身份的人可以与具有特定身份的人构成共同实行犯的。在有国家工作人员和非国家工作人员共同参与的贪污犯罪中，依照各自的行为具体分类。以下三种类型：
1、非国家工作人员与国家工作人员为贪污犯的共同实行犯。非国家工作人员虽然没有特殊身份，但可以和有特殊身份的主体，构成法律要求具有定身份的犯罪的共同实行犯。非国家工作人员虽然没有特定的身份，但仍然可以实施侵占、窃取、骗取公共财物的行为，该行符合贪污罪的客观要件。在非国家工作人员与国家工作人员同为贪污犯罪的共同实行犯时，前者利用了后者的职务之便，无论从共同犯罪的从属性和独立性来看，还是从共同犯罪的构成要件来看，两者无疑构成贪污罪。这样也便于惩治利用职务之便侵害国家管理公务的职能和声誉的犯罪行为，保护公共财产不受侵害，符合我国刑法的立法精神。
2、非国家工作人员教唆、帮助国家工作人员实施贪污犯罪。我国刑法规定教唆犯按照他教唆的犯罪定罪，帮助犯比照主犯从轻、减轻处罚或免于处罚，所以非国家工作人员教唆、帮助国家工作人员实施贪污犯罪的，两者均应定为贪污罪。
3、国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员侵占、窃取、骗取公共财物的。这种情况如果没有利用国家工作人员职务便利的，后者是普通的犯罪，前者是普通犯罪的教唆犯。如果国家工作人员不仅教唆、帮助非国家工作人员侵占、窃取、骗取公共财物。而且为之提供职务便利的，前者是贪污罪的间接正犯，后者是贪污罪的从犯，两者均构成贪污罪的共同犯罪。
二、关于混合主体贪污共犯认定问题的论争
贪污共同犯罪主体有两种组成方式：一种是两个或两个以上国家工作人员共同贪污，另一种情况是国家工作人员和非国家工作人员共同贪污，即混合主体的共同贪污。对于前一种情况，定性上没有任何异议。而对于第二种情况，由于一方是一般主体，因此在共同犯罪中涉及到犯罪人的身份问题，所以在定性时常常出现分歧，这也是共同贪污行为的定罪问题中较难把握的问题。
对于混合主体贪污共犯的定性问题，一些国家的刑法作了专门规定，例如日本刑法第65条第1款规定：“加功于因犯人身份可构成的犯罪行为时，虽不具有这种身份者，亦为共犯。因身份致刑法有轻重时，没有这种身份者，判处通常的刑罚。”韩国刑法第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用于前三条的规定。但身份关系影响罪行轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”
我国对这一问题，在刑法理论界有争议，“两高”在不同时期也制定了不同的司法解释。一种观点认为，这种内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件应按主犯的行为确定罪名，即“主犯决定论”。此种观点得到了“两高”司法解释的肯定，在“两院”联合颁发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中曾规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其主犯的基本特征定罪。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有主犯贪污主体身份的人应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”按照主犯决定论的观点，如果在共同贪污犯罪中分不出主从犯或有两个甚至两个以上主犯，且在多个主犯中，既有特殊主体，又有一般主体时应如何定罪呢？则难以解决。
另一种观点则认为，这种混合主体的共同犯罪案件应按共同犯罪的性质和是否利用了职务上的便利来确定罪名。笔者认为，这种观点既看到了共同贪污犯罪的整体性，同时也抓住了职务犯罪须利用行为人的职务之便这一特性，应该说是较为科学和合理的。我国刑事立法也体现了这一要求，现行刑法典第三百八十二条第三款规定：“与前两所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条规定的以“贪污共犯”论处的条件须是利用了国家工作人员的职务之便，否则便不能以贪污共犯论处。这点已被最高人民法院于2000年6月27日通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》所确认，该解释第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。”
三、混合主体贪污共犯认定之我见
笔者认为，在混合贪污共同犯罪的情况下，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，共同侵犯公共财物的案件的定罪，不能一概都定为贪污罪，只有当各共同犯罪人利用了国家工作人员的职务之便时才能以贪污罪的共犯论处；若没有利用国家工作人员的职务之便，而是利用非国家工作人员的职务之便共同非法占有本单位财物的，就只能以职务侵占罪的共犯论处。那么如果国家工作人员与非国家工作人员相勾结，同时利用两者的职务之便共同非法占有本单位财物的，应如何处理呢？对此，最高人民法院在上述《解释》第三条中规定：“公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人勾结，利用各自的职务之便，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这条规定实际上是上述“主犯决定论”的重申，只适用于那些能分出主从，且只有一个主犯的案件。但是，并不是所有的共同犯罪案件都能分出主从犯，也并非所有的共同犯罪案件都只有一个主犯，如果在一个共同犯罪案件中有两个或两个以上主犯，且这些主犯中既有国家工作人员，又有非国家工作人员，又都利用了各自的职务之便，如果仍按上述解释第三条的规定，则难以定罪。对此，理论界有观点认为，应从有利于被告的原则出发，按职务侵占罪的共同犯罪处理，这种观点应该说有一定的道理，但是却未能充分体现刑法典严惩国家工作人员渎职犯罪的立法旨意。笔者认为，这种情况下的共同贪污犯罪仍利用了国家工作人员的职务之便，所以仍应以贪污犯罪的共犯论处，这也符合上述《解释》第一所规定的原则。
综上所述，对于混合主体的贪污共犯问题，不论他们是贪污犯的共同实行犯，还是特殊主体教唆、帮助一般主体实施贪污罪，或者是一般主体教唆、帮助特殊主体实施贪污罪，只要是利用了特殊主体的职务之便，非法占有本单位财物，符合贪污罪的客观要件的均以贪污罪的共犯论处。
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