案情:2004年10月，某镇人寿保险所主任张某在得知人寿康宁保险的被保险人于某某服毒自杀后(根据人寿康宁保险的有关规定，被保险人如果是自杀，将不予理赔)，指使他人编造了于某某不慎溺水身亡的相关材料，并利用其业务之便将该虚假材料申报人寿保险公司，骗取保险理赔款3万元;2005年7月，张某又伙同他人将已经死亡一个多月的李某某，编造投保单和虚假理赔相关材料申报人寿保险公司，再次骗取保险理赔款3万元。其中张某从中获得好处费合计3万元人民币。
分歧意见:本案对被告人张某的犯罪行为如何定性产生了两种不同意见:
第一种意见认为，张某的行为构成贪污罪。理由是主观上张某以非法占有为目的，编造虚假理赔利用职务之便从中骗取巨大经济利益，此行为触犯了刑法第三百八十二条第二款、第三百八十三条之规定，构成贪污罪，应认定为贪污罪。
第二种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。
评析:笔者赞同第二种意见，本案应定诈骗罪。理由如下:
在犯罪主体方面，认为张某的行为构成贪污罪，其理由显然是认为张某属于人寿保险所主任，犯罪主体适合。但是最高人民法院2001年5月22日发布的《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪的批复》中解释:“在国有资本控股、参股的股份公司中从事管理工作的人员，除国家机关、国有公司企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”本案中，中国人寿保险股份有限公司属于国有控股股份有限公司，符合“最高法2001年5月22日批复”中的公司身份。另外，张某虽然是镇保险所主任，但其身份只是该公司的一般聘用工作人员，不属于国家机关、国有公司企业、事业单位委派从事公务的人员。因此，张某不属于贪污犯罪主体。
张某是否在犯罪行为中利用了职务之便?利用的职务之便在整个案件过程中起到何种作用?“利用职务之便”的含义有不同的理解，一般认为，利用职务之便，包括两种情况:一是利用自己职务范围内主管、管理、经营、经手公共财物所形成的便利条件;二是利用自己受委托管理、经营国有财产的职务所形成的便利条件。而本案中张某只利用了其作为保险所主任(即保险代办员)身份的工作之便，将相关材料呈交县以上公司办理审核保险事故理赔工作的负责人。在“于某某”案件中，张某得知被保险人服毒死亡后，便伙同死者亲属编造了于某某溺水死亡的相关材料，利用其保险代办员身份的工作之便将材料报县以上公司承办人。在“李某某”案件中，李某某死亡一个多月后，张某伙同他人填写“李某某”保险投保单，并编造虚假的李某某死亡日期证明、户口注销证明和县殡仪馆火化证明，事后也只利用其保险代办员身份的工作之便向县以上公司呈报。从上述两个案件中可以看出，无论是填写保险单、收集“保险事故”材料证据还是呈报县以上公司，张某只利用了其保险代办员身份的工作之便。因此张某的犯罪行为只属于工作之便，不属于职务之便。
综上，笔者认为，本案中张某的行为应构成诈骗罪而不是贪污罪。
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